صفحه محصول - دانلود شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه

دانلود شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه (docx) 25 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 25 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

مقدمهقانون مدني ايران به پيروي از فقه اماميه شروط صحيحه را به سه قسمت تقسيم نموده است. مهم‌ترين و شايع‌ترين اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم يعني شرط فعل مي‏باشد. وفق ماده ۲۳۴ قانون مدني شرط فعل آن است‏كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين ياشخص خارجي شرط شود. براساس اين تعريف، شرط فعل مي‏تواند بصورت مادي و مثبت و يا فعل منفي باشد مثلاً تعهد فروشنده به بيمه نمودن مبيع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دين بايع از برادر مشتري، در قرارداد بيع، ياشرط عدم فروش از همان مبيع به ثالث در مدت معين، شرط فعل منفي است. شرط پرداخت مبلغي به زوجه در صورت طلاق وي يا طلاق دادن همسر اولي، در عقد نكاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفي است.اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقي درعالم خارج باشد، متعهد بايستي آن عمل را محقق سازد و نتيجه عمل حقوقي به مجرد انعقاد عقد محقق نمي‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بيع شرط شود كه مشتري بايع را براي انجام عمل بخصوصي وكيل گرداند، عقد وكالت ديگري بايد در عالم خارج انشاء شود تا نتيجه منظورحاصل شود. از اينجا تفاوت شرط نتيجه با شرط فعل روشن مي‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودكه بايع وكيل باشد براي انجام آن عمل، انعقاد عقد ديگري در وراي عقد بيع لازم نيست يعني به مجرد عقد بيع، بايع در انجام آن عمل وكيل مشتري مي‏شود.شرط فعل ممكن است به نفع مشتري و يا بايع و يا هردوي آنها يا ثالث باشد. همچنين ممكن است يك تعهد وسيله باشد يا يك تعهد نتيجه لذا اين‏طور نيست كه تعهد نتيجه حتماَ توسط شرط نتيجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد. اين بود خلاصه اي از آنچه در حقوق ايران و فقه اماميه از آن تحت عنوان شرط فعل ياد مي‏شود. ما براي تطبيق اين مفهوم با معاني مشابه در حقوق فرانسه بايد يك بحث نسبتاَ مفصل ترمينولوژيك داشته باشيم چون به نظر ما شرط فعل با تعريف فوق معادل واحدي در حقوق فرانسه ندارد و از اينرو تلاش ما را در تطبيق دو سيستم با مشكل مواجه مي‌سازد زيرا بايستي مفاهيم و واژه هاي متعددي را به بررسي بگيريم تا بدانيم اين مفهوم بركداميك و يا تا چه حد منطبق است.ترمينولوژيدر حقوق فرانسه كمتر به نظريه عمومي شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بيشتر احكامي كه در اين باب وجود دارد، مربوط به شرط تعليقي است كه به آن كنديسيون(Condition ) مي‏گويند. اين است كه ما درجستجوي آنچه كه در حقوق ايران شرط فعل مي‏ناميم، درحقوق فرانسه معناي معادلي پيدا نمي‏‏كنيم كه بتواند تمام مصاديق اين مفهوم را بپوشاند. با اين حال, اگر بدرستي اين دو سيستم را بشناسيم، كمتر مي‏توان به موارد كاملاَ متفاوت برخورد نمود يعني در جستجوي واژه‌هاي مشابه مي‏توان بر جبنه جهاني داشتن قوانين به ظاهر متفاوت اين سيستم ها واقف شد. دليل آن اين است كه بخصوص بخش حقوق تعهدات در بين شاخه‌هاي مختلف علم حقوق بيشتر بر پايه‌هاي عقلي استوار شده است. لذا با حوصله و ملاحظه معناي دقيق واژه ها، معناي معادلي براي آنچه ما در حقوق ايران از آن به شرط فعل ياد مي‏كنيم، مي توان پيدا نمود، هر چند هر كدام فقط بر يك جنبه بخصوصي از اين اصطلاح دلالت داشته باشند. قبل از معادل يابي در زبان فرانسه لازم مي‏دانيم معناي شرط را در زبان عرب و اصطلاح علم حقوق به بررسي بگيريم :شرط بر وزن سطركه جمع آن شروط وشرائط است، در دو معناي مختلف بكار رفته است، يكي معناي لغوي و ديگري معناي اصطلاحي. هركدام از اين دو معنا نيز به نوبه خود دو معناي ديگر دارند. با اين حساب چهار معناي مختلف از شرط وجوددارد كه دو تا اصطلاحي و دو معنا عرفي هستند :كلمه شرط در عرف به دو معنا اطلاق مي‏گردد :۱- معناي اول شرط معناي حدثي و مصدري است كه در اين معنا اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط بوده و مشروط له و مشروط عليه هم به ترتيب منتفع و متضرر از شرط مي‏باشند. ابن منظور درلسان العرب مي‏گويد : شرط، الزام شيء و التزام شيء در بيع و مثل آن مي‏باشد، لذا از نظر لسان العرب الزام ابتدائي صحيح نيست و اگر هم استعمالاتي از آن به چشم مي‏خورد، از باب مجاز است. شرط از نظر وي حتماً بايد در ضمن عقدي باشد و هويت استقلالي براي آن متصور نيست.بر خلاف اين نظر، شيخ انصاري با استدلال به شواهد روائي متعدد مي‏گويد : استعمال واژه شرط در مورد تعهد ابتدائي‏ نيز صحيح است چون به نذر و عهد با خدا نيز “شرط” گفته شده با اينكه انسان ابتدائاَ با خدا شرط مي‏كند و آن را در ضمن عقد ديگري نمي‏آورد. وي با استدلالات متعدد معتقد مي‏شود كه منظور از شرط، مطلق الزام و التزام است، چه در ضمن عقدي بيايد و چه مستقل از آن باشد.به نظر مي‏رسد اين معنا ازشرط دقيقاً معادل واژه تعهد ياObligation در زبان حقوقي فرانسه باشد كه ذيلاً اشاره خواهد شد.البته شرط در بعض موارد در معناي مفعولي يعني بر مشروط نيز استعمال مي‏گردد مثل موردي كه خلق مي‏گويند و مخلوق اراده مي‏كنند در اين صورت شرط به معناي آنچه كه انسان بر نفس خود شرط كرده، مي‏باشد.۲- معناي دوم عرفي از شرط عبارت از امري است كه از عدم آن عدم لازم شود ولي از وجودش حتماً وجود لازم نگردد. مثل اينكه شرط نماز، داشتن وضوء است، ولي گرفتن وضوء لازمه اش نماز خواندن نيست ؛ مي‏توان تصور نمود شخص وضوء بگيرد ولي نماز نخواند. شرط در اين معنا اسم جامد است و اگر مشتقاتي ازآن گرفته شده، همه جعلي و برخلاف قاعده مي‏باشند. در معناي مصدري(معناي اول) تصور شارط بدون مشروط ممكن نبود، ولي در اينجا اين تصور ممكن است، چون شارط در اينجا كاري انجام نمي‏دهد كه مشروط منفعل از فعل او باشد، لذا منظور از شارط در اين معنا، جاعل الشرط و مراد از مشروط نيز ما جعل له الشرط است. از اينجا فرق شرط با مانع نيز مشخص مي‏گردد مانع امري است كه از وجودش عدم لازم آيد. مثلاً بلوغ شرط صحت نكاح ولي قرابت مانع صحت آنستشرط دو معناي اصطلاحي نيز دارد :۱- اين واژه در زبان علم نحو به معناي آن چيزي است كه بعد ازادات شرط مي‏آيد. لذا شرط در زبان اصطلاحي نحويين به معناي دوم يعني آنچه كه از عدم آن عدم لازم مي‏آيد، اطلاق مي‏شود.۲- شرط در زبان علم اصول و اهل معقول نيز به همين معنااست؛ بااين تفاوت در جانب وجود نيز از وجود سبب وجود مسبب لازم مي‏شود. يعني علاوه بر اينكه از عدم شرط عدم لازم مي‏آيد، از وجود آن نيز وجود لازم مي‏آيد.دو اطلاق عرفي قبل با دو اطلاق اصطلاحي قابل جمع نيستند. اطلاقات عرفيه مردداند بين دو معناي اول عرفي‏كه اگر قرينه اي بر هر كدام از آن دو معنا (معناي مصدري و معناي جامد) موجود بود، بر آن معنا و اگر قرينه اي موجود نبود، موجب مهمل شدن لفظ مي‏شود. ما براي توضيح مطلب واژه شرط را در روايت المومنون عند شروطهم به بررسي مي‌گيريم كه ببينيم بر كداميك از دو معناي عرفي استعمال شده است. بنظر مي‌رسد در اين روايت شرط به معناي حدثي و مصدري مورد لحاظ باشد. يعني مي‏توان استنباط نمود منظور اين است كه مومنين بايد به ملتزمات خود (آنچه كه بر خود الزام كرده‌اند)، وفادار باشند. بنابراين، روايت مذكور ناظر به معناي دوم عرفي از شرط كه از عدم شرط، عدم عقد لازم بيايد, نمي‌باشد. به هرحال, اگر ترديدي هم در معناي آن وجود دارد, بين يكي از دو معناي عرفي است نه بين يك معناي اصطلاحي و يك معناي عرفي. به هر حال، آنچه ما در اينجا از واژه شرط منظور داريم، بيشتر آن امري است كه از عدم آن عدم عقد لازم آيد. اگر آن امر انجام كاري باشد، از عدم انجام آن كار, عقد معدوم گردد. البته، هر چند شرط را در نظر بعض از فقهاء مثل شيخ انصاري بتوان بر تعهد ابتدائي نيز اطلاق كرد ولي همان طور كه لغويين گفته‌اند، در اينجا مراد ما از شرط انجام كاري است كه در ضمن عقد ديگر آمده باشد و هويت تبعي و فرعي داشته باشد.درجستجوي معناي دقيق واژه هائي كه مي‏توانند در حقوق فرانسه معادل شرط فعل در حقوق ما باشند، سه واژهC ondition و Clause و همچنين Stipulation كه فعل آن Stipuler است را با استفاده از دائره المعارف حقوقي ژرارد كورنو[۷] و همچنين لغتنامه حقوقي لكزيك به بررسي مي‏گيريم.واژه Condition درسه معناي مختلف بكار مي‏رود :۱- معناي اول كه از موضوع بحث ما خارج است، به وضعيت و حالت يك فرد و يا يك شيء اطلاق مي‏شود. مثال بارز آن اصطلاح شرائط اجتماعي و يا شرائط سياسي مي‏باشد. معادل اين معنا كه به نظر مي‏رسد از زبان فرانسه به زبان فارسي سرايت كرده باشد، در زبان فارسي حالتترجمه مي‏شود.۲- دومين معنا ازشرط كه بيشتر مراد ماست، بمعناي عناصر يك عمل حقوقي مي‏باشندكه خود نيز بر دو قسمند :-يا عنصري اساسي است كه اعتبار و يا تاثير عمل حقوقي منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدين شرط اعتبار يك قرارداد، داشتن سمت، شرط ارائه دعوي به دادگاه و ذكر قيمت، شرط صحت بيع است. در دنباله توضيحاتي كه خواهيم داد معلوم خواهد شد كه اين معنا نيز واژه معادل شرط فعل در حقوق ما نيست بلكه شرط فعل در حقوق ايران معادل يك عنصر فرعي عقد در حقوق فرانسه است. البته، به نظر مي‌رسد واژه شرايط كه بيشتر جمع شريطه است، به همين معنا باشد. مثلاً ما در همين مقاله عبارت “شرائط صحت شروط” را خواهيم داشت كه شرايط در معناي عناصر اصلي كه صحت شرط منوط به آن است و شرط نيز بمعناي عنصر فرعي و يا تعهد جانبي در عقد منظور مي‏باشد. - يا كيفيت و قيدي براي تعهد است كه انعقاد و يا انحلال قرارداد را منوط به تحقق يك واقعه بعدي و نامطمئن مي‏سازد(ماده ۱۱۶۸ كد سيويل).اين شروط هم مي‏توانند تعليقي باشند و هم تحليلي(فاسخ). مثل بيع بشرط اينكه جنس خوب فروش رود و يا بيع به شرط اينكه فروشنده نمايندگي خود را به فرد ديگري ندهد. در اين معناي اخير، Condition با Clause و همچنين Stipulation به يك معنا خواهند بود. شرط در اين معنا (كيفيت يا قيدي براي تعهد) به شرط تعليقي مربوط مي‏گردد و معادل شرط فعل در حقوق ايران نيست.البته معناي سومي نيز براي Condition متصور است‏كه بيشتردر حقوق جزا به شرائط وقوع جرم اطلاق مي‏گردد. مثلاً پرسيده مي‏شود آيا جرم درحالت خواب اتفاق افتاده و يا در حالت مستي و امثالهم. در حقوق جزاي اسلامي شرط آن چيزي است كه وجود آن در تاثير سبب بوجود آمدن گناه موثر است مانند القاء در چاه كه خود سبب است ولي حفر چاه شرط تاثير سبب مي‏باشد.Clauseبه مقررات ويژه يك عمل حقوقي‏گفته مي‏شود كه دو منظور از درج آن در يك عمل حقوقي مد نظر قرار مي‏گيرد: ۱ - يا براي مشخص تر كردن عناصر عقد و يا كيفيت آن عمل حقوقي ‏(مثل نحوه پرداخت، قيمت و محل اجرا) است، ۲- يا به منظور قراردادن آن تحت رژيم ويژه مي‏باشدكه بعضاً از شرائط عمومي آن عمل حقوقي حالت مستثني‏كننده دارند و به آنها شرائط ويژه نيز مي‏گويند.Stipulation همان مقررات مشروح يك قرارداد است كه معمولاً به صورت كتبي بيان مي‏گردد. در معناي عام تر اين لغت براي تمامي مقررات پيش بيني شده در يك قرارداد بكار مي رود مثلاً براي بيان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داريم.براي اين سه لفظ همين سه معنا در زبان انگليسي نيز وارد شده است بحث را خلاصه مي كنيم : آنچه كه تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن ياد مي‏شود، اگر خود در ضمن تعهد ديگري باشد، از عنوان كلوز Clause و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجي بنمايد، از آن به Condition تعبير مي‏شود. لذا Clause و يا حتي Stipulation شكل ظاهري آن تعهدي است كه معمولاً به صورت يك ماده در درون قرارداد كلي مندرج مي‏شود. به اين لحاظ كلوز Clause))هويت مستقلي‏ نسبت به عقد ندارد و مي‏توان آن را صورت ظاهري و ترتيب لفظي شرط در ضمن عقد ناميد كه نمي‏تواند جداي از عقد به كار رود. اين معناي از شرط معادل معناي شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحيط مرحوم فيروز آبادي مي‏باشد.اين بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر براي جستجوي معادل شرط فعل در حقوق ايران به ذهن خطور مي‏كند.با دقت بيشتر و مطالعه موادي از كدسيويل كه اين واژه ها در آنها به كار رفته، در مي‏يابيم كهCondition بيشتر به شرط تعليقي اطلاق مي‏گردد و مقررات مربوطه در كد سيويل ناظر به عقد معلق است كه اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصيلي كه به ناچار لازم مي‏دانيم از حقوق فرانسه در زمينه شرط به معناي Condition بياوريم، در خواهيم يافت كه آنچه در فقه و قانون مدني از آن به شرط فعل ياد مي‏شود، اگرعنصر اساسي عقد نباشد و تحقق عقد را نيز معلق به حادثه خارجي ننمايد، تحت عنوان شروط تبعي و فرعيClauses accessoires بايد به بررسي گرفته شود. بنظر مي‏رسد آنچه كه مي‏تواند به طور مشخص، معادل شرط فعل قرار گيرد، شرط فرعي است كه متضمن انجام عملي باشد. البته در كد سيويل مقررات خاصي به آن اختصاص داده نشده بلكه بايد با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معناي معادل آن پرداخت و ضمانت اجراي آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنين شروطي باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضي ازحقوق دانان مثل استاد گرامي جناب آقاي فيليپ سيملر خواسته‌اند همان مقررات مذكور در ماده ۱۱۷۲ در مورد بطلان شروط تعليقي را به شروط تبعي نيز بسط بدهند.شرط فعل در حقوق فرانسهاساساً در حقوق فرانسه هر آنچه كه عنوان تعهد بخود بگيرد، چه در ضمن عقد و چه به صورت مستقل، بايد شرائطي را داشته باشد كه در همه حال لازم الرعايه مي‏باشند. در اين معناي كلي از تعهد به Obligation ياد مي‏شود. مثلاً وعده قرارداد يا قولنامه نيز يك تعهد به فعل ابتدائي و مستقل است كه در حدود و مقررات خود نافذ و براي متعهد الزام آور مي‏باشد اين تعهدات كه بسيار متعدد و متنوع مي‏باشند، به انواع مختلف طبقه بندي‏ شده‌اند : ۱- طبقه بندي به لحاظ طبيعت موضوع آنها.2- طبقه بندي به لحاظ ضمانت اجراي آنها۳- طبقه بندي به لحاظ نحوه انعقاد و يا نحوه اجراي آنهاتنها تقسيم بندي كه از تعهدات در كد سيويل موجود است، تقسيم بندي به لحاظ طبيعت موضوع تعهدات مي‏باشد. بر اين اساس، تعهدات به سه دسته تقسيم مي‏گردند :۱- تعهد تحويل (چيزي با انتقال مالكيت آن Obligation de donner[۱۵] ۲- تعهد انجام (كاري) Obligation de faire ۳- تعهد عدم انجام (كاري) Obligation de ne pas faire اين طبقه بندي سنتي‏كه از حقوق رم گرفته شده است، توسط ماده ۱۱۲۶ كد سيويل تبيين گرديده است. دسته بندي مزبور هرچند غلط نيست، ولي فايده عملي نيز بر آن مترتب نمي‏باشد.عمده تعهدات از نوع تعهد به انجام كار مي‏باشند ولي تعداد تعهدات به عدم انجام كار يا به عبارت بهتر خودداري از انجام كار، زياد نيستند. مثال بارز تعهد به عدم انجام كار، كه هر ساله در حقوق فرانسه منجر به پيدايش رويه هاي قضائي متعدد مي‏گردد، تعهد عدم رقابت است. اين تعهد معمولاً در اكثر قراردادهاي تجاري بصورت شرط در ضمن عقد درج مي‏گردد. با اين لحاظ، يكي از مواردي كه معادل شرط فعل در حقوق ايران است، همين تعهد به عدم رقابت مي‏باشد كه بدليل بحث بسيار پيچيده آن بدليل برخورد با حقوق بين الملل و حقوق اروپائي از ورود در آن صرف نظر مي‏نمائيم.نوع سوم تقسيم بندي تعهدات يعني تقسيم بندي به لحاظ نحوه تعهد در مرحله انعقاد يا اجرا موضوع مواد ۱۱۶۸ تا ۱۲۳۳ فصل ۴ از تيتر ۴ ازكتاب سوم كد سيويل تحت عنوان تعهدات مشروط مي‏باشد. به اين لحاظ تعهدات يا مشروطند ويا غير مشروطدر تعريف تعهدات مشروط ماده ۱۱۶۸ كد سيويل مقرر مي‏دارد : تعهد زماني مشروط است كه وابسته به يك حادثه آينده و غير مطمئن باشد چه بصورت معلق ساختن آن تا زماني كه آن حادثه بروز كند و چه بصورت فسخ آن در صورتي كه آن حادثه رخ ندهدبا اين حساب، دو شرط اساسي براي يك تعهد مشروط وجود دارد :۱- تعهد بايد مشروط به يك حادثه محتمل الوقوع باشد ؛ لذا اگر حادثه قطعي الحصول بود، عقد مشروط نيست.۲- وقوع حادثه بايد در زمان آينده باشد.به لحاظ تاثيردر عقد، شروط منقسم مي‏شوند به شروط تعليقي و شروط تحليلي.شروط نوع اول قرارداد را در مرحله انعقاد مورد سئوال قرار مي‏دهند ؛ براي مثال كتاب هايم را به شما مي‏فروشم به شرط اينكه خودم در امتحانات قبول شوم. اين يك نوع بيع مشروط است. عقد بيع منوط به تحقق حادثه خارجي يعني به قبولي در امتحانات شده است. اگر اين حادثه اتفاق افتاد، قرارداد اثر خود را از زمان انعقاد ظاهر ‏ساخته و اگر محقق نشد، اساساً''بيعي واقع نشده و عقد از بنيان منعقد نشده تلقي مي‏گردد.بر عكس، تعهد مشروط به شرط تحليلي از زمان انعقاد بدرستي و صحت منعقدگرديده و آثار خود را دارد ولي فقط پايداري و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است يعني رابطه حقوقي ايجاد شده در اثر عقد، به حادثه اي كه وقوع آن نامطمئن است، متوقف گرديده است كه با وقوع اين امر عقد باطل و نتائج آن زائل مي‏شود. مثال : آقاي الف مي‏خواهد اموالي را به “ب” هبه ‏كند ولي نمي‏خواهدكه خود شاهد قرار گرفتن اين اموال در دست ورثه “ب” باشد. لذا در عقد هبه اي كه با “ب” منعقد مي‏سازد، شرط مي‏كندكه اگر “ب” قبل از “الف” بميرد، اين هبه باطل باشد. حال اگر “ب” قبل از “الف” مرد، اين مال به وارث او منتقل نمي‏شود و بر مي‏گردد به مالكيت “الف”. اين يك مثال نوعي از انواع شروط تحليلي است.به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحليلي باشد چه از گونه شرط تعليقي، در هر دو صورت حادثه خارجي امري نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آينده است. لذا اگر مثلاً در عقد بيع يكي از اين دو گونه شرط بيايد، موضوع آن كه انتقال ملكيت است به آن حادثه خارجي مشروط مي‏شود و معلق مي‏ماند تا زماني كه آن حادثه محقق شود.اين شروط منافع بسياري دارند بر اساس ويژگي‏هاي منحصر به فرد هر عقد متنوع مي‏گردند. به هر حال، براي صحت شروط مزبور شرائطي لازم است كه مختصراً متذكر مي‌شويم.شرايط صحت شروط در حقوق فرانسهحادثه اي مي تواند بعنوان شرط براي يك عقد قرار گيرد، كه دو سري ويژگي داشته باشد :۱- حادثه بايد به نحوي خارج از اراده طرفين باشد.۲- تحقق شرط منطقي به نظر رسد. لذا شرط غير معقول و يا محال يا غير مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل مي‏باشد.بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسيم مي‏گردند :- شروط سببيConditions causalles كه محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اينكه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو مي‏فروشم. اين شروط به اراده يكي از دو طرف قرارداد وابسته نيست(ماده ۱۱۶۹كد سيويل).- نوع دوم شروطي هستندكه به اراده يكي از اطراف قرارداد وابسته است كه ‏به آنها Conditions potestatives مي‏گويند (ماده ۱۱۷۰كد سيويل).- و بالاخره نوع سوم هم كه شروط مختلط بوده و كاملا'' به اراده يكي از اطراف عقد وابسته نيست مثل اينكه بگويد من اين مبلغ را به شما مي‏دهم در صورتي كه با فلاني ازدواج كني.شروط سببي و شروط مختلط چه در شكل شرط تعليقي وچه در شكل شرط تحليلي، اساسا''صحيح مي‏باشند. ولي شروطي كه به اراده يكي از منعقدين معلق مي‏شود، بر دو گونه هستند. گونه اول شروطي هستند كه بصورت مصرح به اراده يك طرف بستگي دارد] كه در آن الفاظي نظير هر وقت دلم خواست مقرون است. اين شروط باطل (وفق ماده ۱۱۷۴كد سيويل) و مبطل (وفق ماده ۱۱۷۲كد سيويل) عقد نيز مي‏باشند.نوع دوم شروطي هستندكه اراده فرد در آنها بطور مستقيم دخيل نيست مثل اينكه بگويدهر وقت خواستم از اين شهر بروم، اموال خود را به شما مي فروشم يا اگر ازدواج كردم منزل شما را اجاره مي‏كنم. در اينجا اراده فرد منوط شده به انجام عملي ارادي كه تحقق آن، علت عقد مي‏شود. به هر حال شروط مزبور در مواردي كه حكم به صحت آنها مي‏نمائيم چه در شكل تعليقي و چه در شكل تحليلي، موجب صحت قراردادند و فقط يك مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ۹۴۴) مي‏باشد كه در اين خصوص هر گونه شرطي كه به نحوي به اراده واهب بستگي داشته باشد، صريحاً باطل دانسته شده است.شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه اين است كه تحقق آن بايد منطقي و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'' غير مقدور -چه غير مقدور عقلي وچه قانوني و يا غير مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه،- باطل و مبطل عقد است(ماده ۱۱۷۲).ماده ۱۱۷۲ فقط در مورد قراردادهاي مالي قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهاي رايگان استثناء شده است. ماده ۹۰۰ كدسيويل مقرر مي‏دارد كه شرط نامشروع يا مخالف اخلاق حسنه يا نظم عمومي در ضمن عقد هبه و يا وصيت باطل ولي موجب بطلان عقد نمي‏شود.اجراي خشك اين دو ماده در عمل مشكلاتي را براي حقوقدانان فرانسوي ايجاد نمود زيرا شروط باطلي را كه فقط جنبه تبعي داشتند را در كنار شروطي كه مقوم قرارداد بوده و اراده قطعي وجزمي طرفين به آن تعلق گرفته بود، قرار مي‏داد و همه را با يك چوب مي‏راند. اين بودكه رويه قضائي بر آن شد كه شروطي را كه اساس تراضي نيستند و براي اراده واهب و يا موصي انگيزه قاطع و جازم براي اراده آنها دارند، به گونه اي كه بدون آن انگيزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهاي مالي، مواردي كه شرط مبطل (شرط غير مقدور ويا غير مشروع) انگيزه جازم و قاطع در تصميم گيري آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود.براي اين كار رويه قضائي فرانسه از تئوري سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا كه شرط باطل در قراردادي مالي انگيزه قاطع و سبب محرك نباشد، عقد مشروط را فاسد نمي‏نمايد. ملاحظه مي‏شود حكم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ به لحاظ طبيعت معوض و يا رايگان بودن عقد انشاء نشده است بلكه بر مبناي وصف اساسي و يا فرعي بودن شرط حكم دو گانه براي آنها وضع گرديده است. رويه قضائي متعاقباً بر آن شد كه شروط اساسي را از شروط تبعي و فرعي تمييز دهد و بدين ترتيب راه حل واحدي را هم براي عقود معوض و هم براي عقود رايگان پيدا شد. لذا غير مقدور بودن، غير مشروع بودن و غير اخلاقي بودن شرط زماني مي‏توانند منجر به بطلان عقد شوند كه بر يك تعهد اساسي عقد تعلق بگيرند و در مواردي كه به صورت يك تعهد فرعي و تبعي قابل انفكاك از پيكره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمي‏شوند. با اين حساب، همان ماده ۱۱۷۲ كه اساساً براي شروط تعليقي وضع گرديده بود، براي شروط فرعي و تكميلي نيز به كار آمد و Condition و Clause راه حل واحدي پيدا كرد و تنها تفاوت اين دو در نحوه اندراج و شكل آن در عقدبود.اگر با به كار بردن ادات شرط مقرون گرديده بود، از نوع اول واگر بصورت خبري بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رويه قضائي تنها به اين مسئله مي‏پرداخت كه آياشرط مندرج ويژگي قاطع و جازم درتصميم طرفين را دارد يا خيركه در صورت اولي عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.آثار و ضمانت اجراي شروط در حقوق فرانسه در اين قسمت مي‏خواهيم ببينيم شرطي‏كه صحيح است، چه آثاري دارد؟پس از روشن شدن اين سئوال مي‏پردازيم به اينكه چه ضمانت هاي اجرائي براي شروط در نظر گرفته شده است.آثار شروط در حقوق فرانسهدر مورد آثار عقد سئـوال مهم اين است كه آيا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زماني كه هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتي دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتي؟-در مدتي كه هنوز نمي‏دانيم مفاد شرط محقق مي‏شود يا نه، دو حالت وجود دارد :اگرشرط از گونه شرط تحليلي باشد، دراين صورت مفادعقد بايد بلافاصله اجرا شود، گو اينكه اصلاً شرطي وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملكيتي باشد، اين اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبيع به ملكيت مشتري در مي‏آيد ولي در صورت تحقق شرط اين ملكيت از بين مي‏رود.اما اگر شرط از گونه شرط تعليقي باشد، متعهد له نمي‏تواند اجراي عقد را مطالبه كند. از اين رو چون هنوز عقدي محقق نشده، مدت مرور زمان نيز از تاريخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلكه از تاريخ تحقق شرط مي‏باشد (ماده ۲۲۵۷ بند۱ كد سيويل). اگر متعهد له پولي پرداخته، مي‏تواند آنرا پس بگيرد. مسائل مختلفي در خصوص اموري كه در مدت قبل از تحقق شرط ثابت مي‏شوند، مطرح مي‏گرددكه تفصيل آنها و بيان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط مي‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ۱۱۷۵ تا ۱۱۷۷كد سيويل).در مدت بعد از اطمينان به تحقق و يا عدم تحقق قطعي شرط  در اين مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل مي‏گردد.  ولي اگر مقتضاي شرط يعني آن حادثه بعدي و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ۱۱۷۵ مقرر مي‏داردكه بايد به تمام آنچه كه طرفين از عقد انتظار داشته اند، تر تيب اثر داده شود. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،كه بتواند آنرا مستمسك قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق يافته تلقي و شرط عمل شده قلمداد مي‏گردد(ماده ۱۱۷۸). يعني بايد عقد و وقوع حادثه مستند به فعل يكي از اطراف قرارداد نباشد بلكه در جريان طبيعي و عادي حادثه عملي نشود. بديهي است آثار عقدبعداز تحقق قطعي شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ۱۱۷۹ كد سيويل). يعني اگر شرط ازگونه شرط تعليقي باشد اثر وقوع شرط موجب مي‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلي با شرط تعليقي فروش رود، ملاك در قيمت منزل، قيمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قيمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحليلي باشد، مثل اين است كه اصلا'' شرطي در ضمن عقد نبوده است. مشكل عمده در جائي‏كه شرط از مقوله شرط تحليلي است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز مي كند; امري كه در فرانسه منجر به بحث هاي زيادي گرديده ولي راه حل موثري هنوز توسط رويه قضائي ارائه نشده است. شايان گفتن است طرفين عقد مي‏توانند با توافق هم ديگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار كنند چون اينكه اين اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانين امري نيست.مطالعه مطالب بالا نشان داد كه شرط تعليقي اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحليلي نيز كه به شرط فاسخ نيز از آن ياد شده‏‏، بنحوي شرط تعليقي است با اين تفاوت كه اولي تعليق در انشاء است و دومي تعليق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدني مادر مورد تعليق در ضمان وارد شده است.بااين حساب، براي آنچه در حقوق ايران از آن به شرط فعل ياد مي‏شود، بايستي بدنبال شروط تبعي يا Clauses accessoires بگرديم چون شرط فعل در حقوق ايران عقد را معلق نمي‏كند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و ترديد قرار نمي‏دهد بلكه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشكال مواجه مي‏سازد. همانطور كه بيان شد، تعهد چه بصورت اصلي و ابتدائي وچه بصورت تعهد فرعي كه ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبير مي‏كنيم، بايد داراي ويژگي‏هائـي باشند كه به آنها شرائط صحت مي‏گويند.لذا هويت تبعي، غيراستقلالي وفرعي تعهدكه به آن كلوز مي‏گويند اساسا'' بايد داراي همان ويژگي هائي باشد كه تعهدات مستقل دارند. مشروح اين شراهـط توسط ماده ۱۱۰۸ كد سيويل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدني) بيان شده است. حال اگر في المثل شرطي در ضمن عقد متضمن يكي از دو نوع تعهد مندرج در ماده ۱۱۲۶ كد سيويل يعني تعهد به انجام كاري و تعهد به عدم انجام كاري بود، اين تعهد بايستي مثل تمامي تعهدات داراي شرائط صحت مندرج در ماده ۱۱۰۸ باشد. ما در اين مجال لازم نمي‏دانيم تمامي آن شرائط را بر شمريم. بعنوان شرط تبعي، تعهدي كه در ضمن عقد مي‏آيد، يكي از تعهداتي است كه در كنار تعهدات ديگر قرار گرفته و تحت همين عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنين شرطي مي‏تواند براي بيان كيفيت يك تعهدديگر مثل نحوه پرداخت ثمن و يا مثمن نيز باشد. پس خلاصه اين شد كه آنجا كه ادات شرط مثل اگر به نحوي عقد را معلق كند، چه تعليق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اينجا شرط را بايد در بين مواد مربوط به خود تحت همين عنوان مورد بررسي قرارداد؛ و لي آنجا كه تعهدي در كنار سائر تعهدات است، بايد به مواد عمومي صحت تمامي تعهدات مراجعه نمود.با اين حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعليقي باشد وعقد را معلق نمايد، بحت هاي مربوط به اينكه آيا شرط در صورت بطلان مي‏تواند عقد را منحل كند يا خير با موردي كه شرط بصورت يك تعهد در كنار تعهدات ديگر باشد، فرق مي‏كند و پاسخ به اين سئوال براي هر دو مورد يكسان نخواهد بود.ما ابتدا به شرط تبعي مي‏پردازيم و در اين بيان بر يك مسئله كه مشترك بين اين دو مورد است، پاي مي‏فشريم. مسئله مورد اشتراك بين اين دو مورد، اين است كه آيا شرط تعليقي و تعهد تبعي (كه بنحوي شرط تقييدي است) براي رضايتي كه لازمه عقد است چه نقشي را دارند؟ پس از پاسخ به اين سئوال، پاسخ سئوال بعدي يعني اينكه آيا بطلان عقد به بطلان شرط نيز سرايت مي‏كند يا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه مي‏توان گفت :اگر تعهد فرعي نسبت به تعهد اصلي يا شرط نسبت به عقد مشروط داراي جنبه محرك و موثر در تصميم گيري طرفين داشته باشد، بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي‏كند ولي اگر فاقد اين جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمي‏شود. در مورد اخير، شرط باطل از پيكره عقد فك و بدور انداخته مي‏شود. در بسياري از موارد رويه قضائي فرانسه ترجيح داده براي پرهيز از سر درگمي شروط تبعي را از شروط اساسي كه براي طرفين جنبه محرك و موثر در تصميم گيري داشته را مشخص كرده و ليستي از آنها ارائـه دهد و يا در سائـر موارد تصريح كند به اينكه آيا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است يا اينكه بطلان به عقد نيز سرايت مي‏كند. براي مثال, در مورد شروط عدم مسئوليت در قراردادهاي بيع در جائـي كه يك طرف قرارداد فرد حرفه اي و طرف ديگر مصرف كننده باشد، قانونگذار فرانسوي ترجيح داده كه ضمن اعلام بطلان اين شروط نسبت به عدم سرايت بطلان آنها به عقد نيز اظهار نظر كند. از اين رو در چنين موردي عقد باطل نمي‏شود بلكه فقط شرط باطل از پيكره عقد منفك و بدور انداخته مي‏شود بدون اينكه به مفادعقد لطمه اي وارد سازد.در ساهـر موارد بايد ديد آيا شرط مزبور داراي ويژگي محرك و قاطع در تصميم طرفين بر انعقاد قرارداد بوده است يا خير. ضمانت اجراي شرط فعل در حقوق فرانسهكد سيويل پس از تقسيم بندي تعهدات توسط ماده ۱۱۲۶ به سه تعهد تحويل مادي شيء، تعهد به انجام كار و تعهد به عدم انجام كار، در قسمت مربوط به آثار آنها به بيان ضمانت اجراي آنها پرداخته است. ماده ۱۱۴۲ اشعار مي‏دارد تمام تعهدات به فعل يا عدم فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوي ضرر و زيان مي‏گردند.وفق اين ماده در هيچ حال نمي‏توان اجراي اجباري تعهد فعل ويا عدم فعل را مطالبه نمود. براي مثال نمي‏توان كسي كه تعهد نموده ساختماني را بسازد را بر ساختمان سازي مجبور نمود. با اين حساب، متعهد عليه فقط محكوم به پرداخت مبلغي بابت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد خواهد بود. يعني بجاي جلب رضايت متضرر به طور مستقيم با اجبار متعهد عليه به انجام مفاد تعهد، قانونگذار به صورت غير مستقيم با پرداخت مبلغي بعنوان خسارت، رضايت وي را تضمين نموده است. لذا هميشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، جزاي نقدي و خسارت براي متعهد له بعنوان جبران تعهد انجام نشده در نظر گرفته شده است.بااينكه ماده ۱۱۴۲ چنين راه حل اساسي درخصوص تعهد به فعل مقرر مي دارد ولي بااين وجود، هم رويه قضائـي و هم دكترين اين ماده را تفسير موسع نموده و امكان اجبار متعهد را بكلي منتفي نمي‏دانند و متفق القولندكه در صورت عدم ايفاي تعهد به فعل، متعهد له مي‏تواند اجراي اجباري تعهد را بخواهد مگر اينكه اين كار به نحوي از نظر عملي و يا اخلاقي ويا قضائـي غير ممكن باشد. از آنجائي كه شرط به نفع ثالث يكي از مواردي است كه دقيقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ايران منطبق مي‏گردد، لازم ديديم مختصري در اين خصوص مطالبي بيان كنيم. شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui) موارد شرط به نفع ثالث كه بعنوان استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها قلمداد شده است، زياد مي‏باشند كه دو مثال بارز آن بيمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط كننده را شارط، طرفي كه انجام تعهد را به عهده مي‏گيرد ملتزم، وكسي كه از شرط بهره مند مي‏شود، را ثالث منتفع مي ناميم. در اين موارد ثالث منتفع حق مستقيمي بر ملتزم پيدا مي‏كند يعني اينطور نيست كه ابتدا حق به شارط منتقل ‏شود و بعد به ثالث، بلكه مستقيما''به ثالث منتفع انتقال مي‏يابد و مثل اين خواهد بودكه منتفع ثالث خود مستقيماً جايگزين شارط منعقد كننده قرارداد شده باشد. ما بالاجمال شرائط صحت و ماهيت حقوقي و نهايتا'' آثار شرط به نفع ثالث را بيان مي‏نمائيم.شرائط صحت شرط به نفع ثالثدر آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط مي‏شود، بايد گفت كه اين شرط نيز مشمول قواعد عمومي صحت قراردادها(موضوع ماده ۱۱۰۸ كدسيويل) مي‏گردد چون اين مورد نيز يكي از موارد شروط تبعي مي‏باشد. با توجه به ويژگي‏هاي منحصر به فرد اين شرط، قانونگذار فرانسوي لازم ديده كه مقررات ويژه اي را در اين خصوص وضع نمايد كه عمدتاًمحصول رويه قضائي مي‏باشند.شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند : 1-شرائط قراردادي كه در آن شرط به نفع ثالث درج مي‏شود2-شرائط فردي كه مي‏تواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.در مورد آنچه كه به اصل قرارداد بر مي‏گردد، با توجه به اينكه شرط به نفع ثالث يك شرط تبعي مي‏باشد، بايد يك قراردادي وجود داشته باشدكه بتوان ضمن آن چنين شرطي نمود؛ از اين رو تعهد ابتدائي براي ثالث متصور نيست. در اين خصوص سئوال اساسي اين است كه قرارداد اصلي چه ويژگي‏هائي بايد داشته باشد؟ آيا در هر قراردادي مي‏توان شرط به نفع ثالث نمود؟ وفق كد سيويل جواب سئوال اخير منفي است. اين كد پس از ممنوع ساختن شروط به نفع ثالث در ماده ۱۱۱۹، در ماده ۱۱۲۱ استثنائاًدر دو مورد شرط بنفع ثالث را مجاز مي‏شمارد. مورد اول قراردادهاي معوض مالي است مثل اينكه شخص خانه اش را بفروشد و شرط كند كه بجاي پرداخت مستقيم به وي، نيمي از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهاي رايگان است كه در آن فرد ضمن هبه مالي به فرد ديگر بجاي دريافت ثمن، موهوب عليه متعهد شود مبلغي را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد. با توجه به اينكه محدود شدن امكان تعهد بنفع ثالث به دو مورد فوق، مشكلاتي را بوجود آورد، رويه قضائي بر آن شدكه مفاد اين ماده را تفسير موسع بنمايد و صرفاً به اين دو مورد اكتفا ننمايد زيرا مثال بارز آن بيمه عمر نمي‏توانست بر يكي از دو مورد فوق منطبق شود. رويه قضائي بخصوص براي توجيه بيمه هاي عمر متوسل به اين استدلال شدكه در قراردادهاي رايگان كه تعهد به نفع ثالث را جائز مي‏دانيم، به خاطر اين است كه شارط به نوبه خوددر قراردادش نفعي به ملتزم رسانده است و در مقابل اين كار نفعي شخصي عايدش گرديده است كه اگر ملتزم شرط خود را در مقابل ثالث انجام ندهد، او مي‏تواند هبه اش را باطل كند. حالا كه اين طور است ديگر فرقي نمي‏كند قرارداد رايگان باشد و يا معوض و ازاين رو تقسيم بندي ماده ۱۱۲۱ بي فايده خواهد بود چون در قراردادهاي معوض نيز شارط مي‏توانددر صورت استنكاف مشروط عليه، مطالبه انجام شرط را بكند. بالاتر از اين، نفع شخصي مذكور در هرجا كه در ضمن تعهدي اصلي رساندن نفعي به ثالث هم شرط مي‏شود، وجود دارد. با اين حساب فرقي نمي‏كند قراردادي كه در ضمن آن شرط به نفع ثالث مي‏شود، رايگان باشد يا معوض، شارط را بدهكار كند و يا طلبكار. اگر شارط را طلبكار ساخت، قرارداد در زمره قراردادهاي معوض خواهد بود و اگر او را بدهكار نمود، در زمره قراردادهاي رايگان قرار خواهد گرفت. از اين رو، ديگر شرط بنفع ثالث استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها نيز نخواهد بود چون اگر شرط به ضرر ثالث بود، استثناء محسوب مي‏شد ولي حالا كه به نفع اوست و مي‏تواند قبول و يا ردكند، نمي‏توان گفت شرط به نفع ثالث استثنائي بر اين قاعده عمومي است.در خصوص شرائط فردي كه مي تواند به عنوان ثالث منتفع مد نظر قرار گيرد:سئوال اساسي در ابن خصوص اين است كه آيا مي‏توان شرط به نفع فرد نامشخص يا به نفع فردي كه هنوز متولد نشده نمود؟ شرط به نفع فرد نامشخص هم منع قانوني دارد و هم عقلا'' غير ممكن است. ولي براي افرادي كه پس از آن نطفه شان بسته مي‏شود، اين كار امكان دارد. ماده L. ۱۳۲-۸ كد بيمه درخصوص بيمه مقرر مي‏دارد كه هم اولاد فعلي وهم اولادي كه نطفه شان بعداً بسته خواد شد، مي‏توانند از مزاياي بيمه عمر بيمه شونده بهره مند شوند.در خصوص ماهيت شرط بنفع ثالث كه سئوالي است مقدم بر آثار اين شرط بحث هاي متعددي بين حقوق دانان فرانسوي در گرفته كه اين مجال محل ذكر آنها نيست.در خصوص اثر اين شروط سه گونه اثر متصور است :I- اثر اين شرط بين شارط و ملتزم در اين باره سئوال اساسي اين است كه آيا شارط مي‏تواند ملتزم را ملزم به انجام شرطي كه در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. اين كار ممكن است ولي بطور غير مستقيم يعني قادر است قرارداد را فسخ كند. در اين خصوص، رويه قضائي نهايتاً قبول نمود كه اين كار ممكن است يعني شارط مي تواند اجراي اجباري تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست كند.II- اثر شرط بين ملتزم و ثالث منتفع ثالث منتفع نيز مي‏تواند با مراجعه به دادگاه مستقيما'' از ملتزم اجراي اجباري مفاد شرط را مطالبه كند ولي نمي‏تواند عقد اصلي بين شارط و ملتزم را فسخ كند. اگر اجبار ملتزم ممكن نشد، مي‏تواند دعوي ضرر و زيان بدهد. وي براي اينكار ''حق مستقيم'' بر عليه ملتزم دارد يعني چنين نيست كه ابتدائا'' حقوق خود را از شارط مطالبه كنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه كند بلكه صاحب حق در اينجا ثالث منتفع است شارط فقط مي‏تواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ كند. اثر حق مستقيم اين است كه طلبكار و يا وراث شارط نمي‏توانند ادعاهـي نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'' اجراي شرط را بنفع خود مطالبه كنند و همچنين تمامي آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاريخ قبول ثالث) برآن بار مي‏شود. به هر حال حقوق ثالت، بستگي تام به قرارداد اصلي دارد.III-در خصوص روابط بين ثالث و شارطماده ۱۱۲۱ تنها ماده اي است كه بطور عموم حق فسخ را براي شارط در نظر گرفته مادام كه ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نكرده باشد. اين ماده سخني از روابط قبلي بين آنها كه موجب درج اين شرط شده، نياورده است. بديهي است در ساهـر موارد، روابط بين او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقي قبلي بين آنها مي‏باشد. اگر ثالث مشروحا'' يا ضمنا'' تمايل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، ديگر شارط نمي‏تواند از مفاد شرط عدول كند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ كند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلي بين او وملتزم نيست، بلكه مي‏تواند از ملتزم درخواست كند مفاد شرط را به نفع خودش يا فرد ديگري انجام دهد. فايده شرط به نفع ثالث اين است كه شارط مي‏تواند بدين وسيله خود را از ديني كه قبلا'' ثالث بر عهده او داشته بري سازد يا به نحوي غير مستقيم هبه اي به وي كند.تمام آنچه را كه در باب آثار شرط به نفع ثالث بيان نموديم به جز حق فسخي كه براي شارط در نظر گرفته شده، محصول رويه قضائي است و متن مشخص حقوقي درا ين خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد.مادر ادامه بحث نسبتاً مفصلي درخصوص شرط فعل در حقوق ايران خواهيم داشت تا ببينيم آنچه در تحت اين عنوان در حقوق ما مطرح است تا چه حد بر معادل فرانسوي آن منطبق است.شرط فعل در حقوق ايران و فقه اماميه از آنجائي كه قانون مدني ما در بحث شروط از فقه اماميه تبعيت نموده است، ما بررسي فقه اماميه و حقوق مدني را هم زمان انجام داده و اگر البته در اين مطالعه ويژگي خاصي براي هريك يافتيم آنرا بيان مي‏داريم. پس از مطالعه حقوق مدني و فقه اماميه، در بخش سوم به مطالعه تطبيقي دو سيستم حقوق فرانسه وحقوق ايران – فقه اماميه خواهيم پرداخت. آنچه اساسا'' مستند فقه اماميه در اين تحقيق است، كتاب مكاسب شيخ انصاري و براي حقوق ايران نيز مستقيما'' قانون مدني را مورد مطالعه قرار مي‏دهيم. در اين بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسي مي‏گيريم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهايت به شرط فعل به نفع ياضرر ثالث مي‏ثردازيم.شرائط صحت شرط فعل در حقوق ايران۱- مفاد شرط بايد انجام شدني‏جلوه كند.مثال بارز اين شرط كه عمدتا'' براي شرط فعل مد نظر قرار مي‏گيرد، شرط پرواز در آسمان مي‏باشد. البته عده اي از فقهاء شرط خوشه گرداندن زرع را در زمره شروط غير مقدور آورده اند چون تلقي آنها اين بوده كه چنين شرطي با اراده الهي در تعارض است. زيرا تنها ذات باري تعالي است كه مي‏تواند از زرع خوشه در آورد. به نظر مي‏رسد كه چنين شرطي ايراد نداشته باشدچون به اصطلاح فلاسفه در اينجا متعهد‏‏، علت فاعلي خوشه نمودن زرع نيست، بلكه مهيا كننده شرائطي است كه عادتا''در صورت ايجاد آن شرائط، زرع تبديل به خوشه مي‏شود(كه در فلسفه به آنها معدات مي‏گويند). متعهد اعمال عادي مثل آب دادن به موقع و سم پاشي زرع كه براي ايجادخوشه لازم است، انجام مي‏دهد(تعهد وسيله) و اين كارها براي وي مقدور است از اين رو چنين شرطي درست است.البته عده اي اين شرط را به گونه ديگرخواسته اند تصحيح نمايند به اينكه خوشه ساختن زرع توسط خود متعهد مراد نيست بلكه منظور انجام عمل توسط خداوند است. زرع را مي‏فروشد به شرط اينكه خوشه بشود نه اينكه آنرا خوشه بگرداند. چون مسلم است كه چنين جعلي در حوزه اختيار متعهد نيست.اين توجيه معقول به نظر نمي‏رسد زيرا ماهيت چنين شرطي تعليق در عقد است و عقد معلق از محل بحث ما خارج است اين شرط مثل اينست كه بگويد اگر اين زرع خوشه شد، آنرا به شما مي‏فروشم. فقهاء با اين شرط خواسته اند شرط انجام فعل غير را در زمره شروط باطل قرار دهند. آنها مي‏گويند شرط فعل غير، باطل است چون تحت اختيار و سلطه متعهد نيست بدين معني كه متعهد قادر به تسليم مورد شرط نيست و مبيع كه تسليم نشود، بيع غرري مي‏گردد و بيع غرري بالاتفاق باطل و مفسد عقد نيز مي‏باشد. پس هر جا كه عدم تسليم مورد شرط منجر به غرري شدن عقد شود، عقد از اساس باطل مي‏گردد. به هر حال در قانون مدني نيز شرط فعل به ضرر ثالث براي ثالث تعهدي ايجاد نمي‏كند و او مي‏تواند مفاد شرط را مجري نسازد ولي اگر ثالت مفاد شرط را قبول نكند، مشروط له مي‏تواندعقد را فسخ نموده و حتي از طرف ديگر قرارداد مطالبه خسارت كند. البته اگر شرط مزبور در ضمن عقد نكاح باشد مشروط له استثنائاً حق فسخ نكاح را نخواهد داشت.هر چند قانون مدني شرط غير مقدور را در زمره شروط باطل آورده است، ولي به نظر مي‏رسد در مثال بالا بطلان شرط به عقد نيز سرايت كند و اصولاً اگر عدم قدرت بر انجام شرط فعل به طور مطلق باشد، عقد را نيز باطل سازد. بر عكس، اگر تهيه مقدمات عمل در اختيار متعهد باشد، مي‏توان بر صحت چنين عقدي پا فشرد. مثلاً اگر بگويد من اين جامه را به شما مي فروشم به شرط اينكه تو نيز به زيد بفروشي، اشتراط غير مقدور تلقي شده و باطل مي‏باشد زيرا فروختن او يك طرف قضيه است واو نمي تواند زيد را مجبور به خريدن نمايد. البته علامه درج چنين شرطي را درست مي‏داند ولي مي‏گويد اگر زيد از خريد جامه امتناع كرد، فروشنده مخير است بين فسخ و امضاء عقد. عده اي مي گويند منظور اين است كه اگر زيد جامه را خريد، به او بفروش، يعني شما پيشنهاد فروش را به وي بده و لذا اگر او نخريد خللي به لزوم عقد وارد نمي گردد. شيخ انصاري ضمن رد سخن علامه مي‏گويد: سه فرض براي مراد فروشنده از اينكه گفته به زيد بفروش، متصور است: - اگر مراد وي اين باشد كه ايجاب بيع را با زيد بعنوان يك شرط فعل انجام دهد، اين شرط درست است و خريد و يا عدم خريد زيد لطمه اي به معامله وارد نمي‏سازد، - و اگر مراد فروشنده، ايجاب و قبول بصورت توام باشد، اين شرط غير مقدور است چون حداكثر خريدار مي‏تواند جامه را به زيد عرضه كند و ايجاب لازم در معامله خود با زيد را تمام نمايد ولي اينكه زيد آنرا بخرد يا خير، در اختيار او نيست لذا اين شرط غير مقدور و باطل است نه اينكه موجب پيدايش حق فسخ گردد. - اگر مرادش از اينكه گفته به زيد بفروش احتمال مي‏داده كه زيد آنرا مي‏خرد ولي بعداً معلوم شده زيد نمي‏خرد، به جهت خيار تخلف وصف مي‏تواند عقد را فسخ نمايد. در هر حال، لازم نيست مفاد شرط حتماً در زمان عقد مقدور باشد، بلكه مي‏تواند پس از گذشت زماني مفاد آن قابل تحقق بشود. همچنين لازم نيست داشتن قدرت با ملاحطه توان خود متعاقدين در نظر گرفته شود بلكه مي‏توان شرطي را در ضمن عقد آورد كه از توان ثالث برآيد.از نظر قانون مدني شرط غير مقدور شرطي است كه متضمن امري باشد كه تحقق آن غير ممكن باشد. اين غير ممكن بودن مي‏تواند مادي و يا قضائي باشد. اگر شرط كند در مدت دو ساعت به آمريكا برود، غير مقدور مادي و اگر شرط كند كه ضغيرغير مميز بتواند در اموال خود تصرف كند، غير مقدور بودن قضائي مي‏باشد. اگر تحقق شرط مشكل باشد، به آن شرط غير مقدور نمي‏گويند. همچنين امتناع تحقق شرط نبايد مستند به فعل مشروط له باشد(ماده ۲۴۰ ق.م.). مفاد شرط بايد سائغ باشدعمده فقهائي كه اين شرط را بعنوان يكي از شرائط صحت بيع بر شمرده اند، مثال براي آنرا جائز بودن جهت دانسته اند. لذا نمي‏توان در ضمن عقد شرط كردكه مشتري سرب خريداري شده را به اشرار بفروشدكه ازآن در جهت تهيه گلوله استفاده كنند. ما تحقيق مفصل در اين خصوص را در مقاله ديگري بيان نموده ايم.مفاد شرط بايد عاقلانه باشدعاقلانه بودن مفاد شرط بسته به نظرعرف است. ممكن است عملي براي فردي غير عاقلانه و براي ديگري عاقلانه باشد لذا داشتن يكي از دو غرض نوعي و يا غرض شخصي كفايت مي‏كند. در اين رابطه علامه در تذكره مي‏فرمايد شرطي كه ماليت راكم و يا زياد نمي‏كند، لغو و بيهوده است و در صورت تعذر موجب خيار فسخ هم نيست. البته در موردي كه شك كنيم آيا بر مفاد شرط غرض عقلائي مترتب است يا خير، اصل داشتن غرض عقلائي كه موجب صحت شرط است، مقدم داشته مي‏شود. علامه مي‏گويد مثلا'' اگر زوجه در عقد نكاح بر زوج شرط كندكه زوج هميشه حليم بخورد، اين شرط داراي غرض شخصي براي زوجه مي‏تواند باشد. شايد اين غرض از كنكاش درخاصيت معجزه آساي حليم ! در ارضاي تمايلات مشروع زوجه فهميده شود!مفاد شرط نبايد مخالف كتاب و سنت باشد.عمده ترين شرطي كه فقهاء در باب صحت شروط ذكر كرده اند، اين شرط مي‏باشد؛ يعني شروط ديگر مآلا'' به اين شرط برمي‏گردند. مثلا'' اگر شرطي در آن يكي از دو عوض مجهول باشد، بخاطر اين است كه عقد را غرري مي‏سازد و غرر در شرع نهي شده است. در تفسير اين شرط، شيخ انصاري مي‏گويد: در اينجا مراد تنها كتاب وسنت نيست، بلكه صحت شرط بايد با تمام آنچه برعبادالله واجب شده، محك زده شود. بعلاوه مراد از موافقت باكتاب و سنت، عدم مخالفت با آنها است، همين كه حكمي در كتاب وسنت حرام نباشد، موافق كتاب و سنت محسوب مي‏شود. براي اين شرط از شرائط صحت شروط به قسمت اخير موثقه اسحاق بن عمار از حضرت علي(ع) استناد شده كه مي‏فرمايد المسلمون عند شروطهم الا شرطاًحرم حلالاً او احل حراما''. بر اين مبنا، شارحين قانون مدني نيز منظور از كلمه “مشروع” كه در ماده ۲۱۵ (ق.م.) آمده را “ممنوع نبودن آن از طرف قانون” دانسته اند لذا هر شرط فعلي را كه قانون نهي ننموده قابل اندراج در ضمن عقد است.سئوال ديگر اين است كه چه امري نبايد مخالف كتاب و سنت باشد، ملتزم يا نفس التزام؟ شيخ انصاري درجواب مي‏فرمايد هردو . ملتزم نبايد مخالف كتاب و سنت باشد لذاشرط ارث براي غير وارث نمي‏توان نمود. همچنين نفس التزام نيز نبايد مخالف كتاب و سنت باشد، لذا نمي‏توان در عقد نكاح شرط نمود كه مرد زوجه ديگري نگيرد.حال از كجا بفهميم حكمي مخالف كتاب و سنت است؟ شيخ مي‏گويد براي تشخيص مورد دو حالت متصور است : - اگر وضع حكم براي موضوع قطع نظر از عوارض و طواري بوده و به اصطلاح بصورت لو خلي و طبعه وضع شده باشد، در اين صورت حكمي‏كه با شرط مي‏خواهد عوض شود، در تعارض مستقيم با كتاب و سنت قرار نمي‏گيرد و چنين شرطي ايراد ندارد. مثلا'' كاري را كه قطع نظر از شرط، يا قطع نظر از امر پدر و مادر، حلال بوده را بواسطه شرط و يا امر پدر و مادر مي‏توان حرام و يا واجب نمود و اين تغيير حكم، مخالفت با كتاب و سنت نيست و اشكالي ندارد. - ولي اگر حكم براي موضوع با ملاحظه عوارض و طواري ثابت باشد، در اينجا اگر شرط خلاف شود، خلاف كتاب و سنت خواهد بود. يعني شارع حكم را براي موضوع با ملاحظه مثلا'' موردشرط يا مورد امر پدر و مادر و... وضع كرده و با ملاحظه اين عوارض و طواري حكم داده است، حال اگر بخواهيم چنين حكمي راعوض كنيم، مخالفت با كتاب و سنت نموده ايم.پس در مورد اول -كه حال اكثر مستحبات و مباحات و مكروهات است- مي‏توان شرط خلاف كتاب وسنت نمود ولي درج چنين شرطي در مورد نوع - كه حال اكثر واجبات و محرمات است- جائز نيست. چون عوارض وطواري در نوع دوم مورد لحاظ قرار گرفته اند يعني حليت وحرمت در آنها علي الاطلاق است، لذا نمي‏توان بواسطه شرط حكم الهي را عوض نمود. شيخ در اينكه از كجا بفهميم حكم از نوع اول است يا از نوع دوم، ملاك درستي ارائه نمي‏دهد وبا آوردن مثال هاي نقض متعدد در نهايت متذكر مي‏شودكه مجتهد بايد تلاش كند و بفهمدكه حكمي كه بواسطه شرط مي‏خواهد عوض شود، از قسم اول است يا از قسم دوم. در مقام ترديد بين اينكه آيا حكم از قسم اول است يا دوم، اصل اين است كه بگوئيم حكم به گونه اي براي موضوع وضع نشده كه بواسطه شرط نتوان آنرا تغيير داد. لذابا تمسك به عموم المومنون عند شروطهم بايد قائل شد كه مفاد شرط با مفاد حكم شرع در تعارض نيست. اين حكم مبتني بر اصاله الصحه نيز مي‏باشد.شيخ در تفسير موثقه فوق مي‏فرمايد منظور از اين روايت اين است كه هر شرطي‏كه باعث بشود شخصي را در فعل حرام علي الاطلاقي رخصت بدهد يا از امر حلال علي الاطلاقي منع نمايد، اين شرط واجب الوفاء نيست. ولي اگر حليت و حرمت علي الاطلاق نباشند، بلكه لو لاالشرط ويا لو خلي و طبعه باشند، در اين صورت شرط واجب الوفاء مي‏باشد.مثلا'' اگر بگوئيم شرط سود در عقد قرض چون با آيات ناهيه متعدده كه مطلق ربا را ممنوع مي‏سازند، در تعارض قرار مي‏گيرد، حرمت آن علي الاطلاق است و شرط خلاف نمي‏توان نمود. ولي اگر بگوئيم حكم حرمت بصورت لو خلي و طبعه بر موضوع بار شده، در اين صورت مي‏توان اجتهاد نمود و گفت ربائي‏كه موجب سازندگي و رونق چرخ هاي اقتصاد مملكت مي‏شود، حرام نيست. يا مثلا''شرب خمر،حرمت علي الاطلاق داردكه به هيچ وجه نمي‏توان آنرا حلال نمود مگر با وصول به مرز حكم اوليه (عسر وحرج واكراه واجبار و...) و ورود در احكام ثانويه.در حقوق موضوعه برگرفته از قانون مدني، شرط غيرمشروع شرطي است كه مفاد آن متضمن انجام عملي باشد كه آن عمل توسط قانون منع شده باشد. اين عمل ممكن است يك واقعه حقوقي مثل جرم يا يك عمل حقوقي مخالف صريح با نص قانون امري باشد. شارحين قانون مدني شرط مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه نيز در زمره شروط باطل قلمداد نموده و بر آنها همان آثار شرط نامشروع را بار ساخته اند ولي متاسفانه تعريفي از اين دو مفهوم در قانون ديده نمي‏شود. اجمالا'' اينكه شرط غير اخلاقي شرطي است كه اخلاق حسنه جامعه آنرا مذموم بداند. مفتضاي شرط با مقتضاي ذات عقد نبايد مخالف باشدعمده ملاك هائي كه در وجه عدم صحت عقدي كه در آن شرط خلاف مقتضاء شده دو چيز است : - اولا'' لازمه چنين شرطي جمع بين متناقضين است زيرا نمي‏توان در آن واحد به هر دو عمل نمود و جمع بين متناقضين محال عقلي است. - ثانيا'' شرط مخالف مقتضاي عقد، خلاف كتاب وسنت است. چون مثلا'' اگر منافي با ملكيت است، لازمه اش سلطنت نداشتن مشتري بر مال خريداري شده مي‏باشدكه با الناس مسلطون علي اموالهم در تعارض مي‏افتد. لذا بطلان شرط هم از اين جهت است كه تعارض بين مفاد شرط با مفاد عقد مي‏افتد و هم از جهت مخالفت با حكمي كه اثر نفي شده را لازمه مقتضاي عقد شمرده و يا تخلف عقدرا از مقتضاي خود جائز ندانسته است. در تحليل دقيقتر، دو سري مقتضا براي عقد وجود دارد : سري اول مقتضيات اطلاق عقد هستند و سري دوم مقتضيات ذات عقد. به اصطلاح اثر عقد مطلق با اثر مطلق العقد متفاوت است. آثار عقد مطلق را مي‏توان بواسطه شرط تغيير داد. مثلا'' اطلاق عقد مقتضي تعجيل در پرداخت ثمن است ولي اين اثر را مي‏توان بواسطه شرط زايل نمود. اما اثري كه اثر مطلق العقد و طبيعه العقد باشد، بنا به طبيعت خود در تمامي افراد ساري و جاري است و شرط خلاف آن نمي‏توان نمود.اگر به شرطي در قرارداد برخورديم كه ندانيم شرط از گونه منافي با مقتضاي ذات عقد است يا با اطلاق آن معارض است، دو راه حل وجوددارد : - راه اول اين است كه قائل شويم هم عقد و هم شرط هر دو سقوط مي‏كنند.-راه دوم اينكه بگوئيم شرط منافي ساقط مي‏شود چون شرط منافي تابع است و عقد متبوع آن.در مواردي كه قطعا بدانيم شرطي مخالف با مقتضاي عقد نيست يا اينكه قطعا بدانيم شرطي مخالف مقتضاي عقد هست، اشكالي بروز نمي‏كند. مثلا''اگر عرف يا شرع يا اجماع مقتضاي عقد را بيان نموده باشند ويا امري را مخالف آن مقتضا بدانند، وفق آن مقتضا عمل نموده وجاي ترديد باقي نمي ماند. ترديد واشكال در مواردي رخ مي‏نمايد كه تشخيص مقتضا از غير مقتضا ممكن نباشد كه البته موارد آنها هم زياد است. براي مثال شرط ضمان در عقد عاريه و شرط ضمان در عقد اجاره را اگر در نظر بگيريم، در اولي شرط، منافي با مقتضاي ذات عقد قلمداد نشده ولي در دومي اين امر مخالف مقتضاي آنست. معلوم نيست آيا عدم الضمان، اثر مطلق اجاره است يا اثر اجاره مطلق؟ همچنين عدم الضمان اثر مطلق عاريه است يا عاريه مطلق؟ راه حل اساسي براي اين موارد مشكوك اينست كه بگوييم اين اثر، اثر عقد مطلق است نه مطلق العقد. بدين معني‏كه اصل اين است كه حكم به گونه اي وضع نشده است كه اثر مطلق العقد باشد بنابراين بواسطه شرط مي‏توان آنرا تغيير داد. بهرحال، در اصل اينكه شرط خلاف مقتضاي ذات عقد نمي‏توان نمود، ترديدي نيست بلكه سخن بر سر اين است كه چه امري مقتضاي ذات عقد است؟ آيا مقوم عرفي براي شناخت مقتضاي ذات عقد ملاك قرار مي‏گيرد؟ يا عدم تصرف در مبيع آيا خلاف مقتضاي ذات عقد بيع است؟ عدم استمتاع بزوجه حتي النظردر عقد نكاح چه حكمي دارد؟مثلا'' مرحوم فخرالدين شرط عدم بيرون بردن زوجه از شهر خودش(كه نوعي شرط فعل منفي است) را از باب مخالفت با سلطنت زوج بر زوجه، خلاف مقتضاي ذات عقد مي‏دانددر حالي‏كه ديگران چنين ويژگي براي شرط مزبور قائل نيستند. اين اختلافات و تهافت آراء در بحث شرط مخالف مقتضاي عقد، محقق ثاني را بر آن داشته كه با كمال تبحرش در فقه معتقد شود تشخيص اينكه امري مخالف مقتضاي مطلق العقد است يا عقد مطلق را بايد بنظر فقيه و انهاد كه حسب مورد تصميم بگيرد.قانون مدني نيزكه در اصل نظريه از فقه تبعيت نموده ودر ماده ۱/۲۳۳ شروط خلاف مقتضاء راباطل و مبطل قلمداد نموده، در اينكه چه امري مقتضاي دات عقد است وكدام مقتضاي اطلاق عقد، به همين سر در گمي گرفتار آمده است. اين است كه عدم ارائه ملاك واحد وعمومي براي اين تمييز اين دو سري شرط از همديگر، موجب خرده گيري بعضي حقوقدانان به تقسيم قانون مدني از شروط به شروط صحيحه و شروط باطل شده است. اينان همگام با شيخ انصاري و محقق ثاني قائل شده اندبه اينكه بايد دست دادرس را در تمييز رابطه شرط و عقد آزادگذاشت و ملاحظه نمود در چه مواردي بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي‏كند و يا در چه مورد شرط خلاف مقتضاي عقدمحسوب مي‏گردد. اين عقيده كه به نظر ما موجه مي‏رسد مانع از اين نخواهد شد كه تعريفي‏كه حقوقدان فوق از شرط مخالف مقتضا بدست داده را درا ين مجال بياوريم. وي آن راشرطي مي‏داندكه ماهيت آنچه را تراضي و قانون و عرف به اشتراك آفريده اند، نفي مي‏كند. يعني نافي آن موضوعي است كه اصلي‏كه عقد به خاطر ايجاد آن واقع مي‏شود و به خواست طرفين يا احكام مترتب برآن، لازمه ماهيت عقد است.مفاد شرط نبايد مجهول باشدشرط ديگر از شراهـط صحت شرط اينست كه مفاد شرط نبايد مجهول باشد. بنابراين، اگر تاجري جنس خود را بفروشد با اين شرط كه در معاملات آينده لطفي درحق خريدارش بكند يا بگويد من در معاملات بعدي جبران خواهم نمود ولي مشخص نكند تا چه مبلغ، اين شرط باطل است. البته اگر به نحوي حدود و ثغور شرط را مشخص كند، ايرادي ندارد مثل اينكه متعهد شود در معامله بعدي ۱۰ % ارزانتر بفروشد يا هزينه حمل معامله بعدي را به عهده بگيرد.قانون مدني در ماده ۲۳۴ شرط مجهولي را كه موجب جهل به احد عوضين بشود، را نه تنها باطل كه موجب بطلان عقد نيز مي‏داند. دليل سرايت بطلان به عقد بيع مقرون به چنين شرطي اين است كه موجب غرري نمودن عقد مي‏گردد و عقد غرري به اتفاق فقهاء باطل است. براي مثال، اگر مدت تحويل جنس در عقد به نحوي مجهول گذاشته شود (اگر اين شرط را مخالف مقتضاي عقد نباشد)، بدليل سرايت اين جهالت به احد عوضين بيع باطل مي گردد پس هر شرط مجهولي نمي‏تواند منجر به بطلان عقد شود، بلكه شرطي موجب بطلان عقد مي‏شود كه در بردارنده امر مجهولي باشد كه جهالت نسبت بدان منجر به جهالت نسبت به يكي از دو عوض شود. علامه حلي با استناد به قاعده للمده قسط من الثمن، معتقد است كه هر گونه جهالتي در خصوص عوضين از قبيل صفات و لواحق آنها، مطلقا موجب بطلان عقد مي‏گردد و لذا معتقد شده شرط مجهول در هر حال عقد را باطل مي‏كند. مستند سخن علامه اينست كه پيامبر اكرم نه تنها از بيع غرري كه از مطلق غرر نيز نهي فرموده است لذا از نظر وي لازم نيست بدليل ارتباط شرط با عقد قاهـل به بطلان عقد شويم بلكه بمجرد وجود غرر، عقد باطل مي‏شود. بر اساس روايتي كه مطلق غرر نهي شده، لازم نيست كه غرر حتما''در عقد بيع باشد؛ اگر در عقد اجاره و يا مضاربه نيز غرر وجود داشت، موجب بطلان عقد مي‏شود.البته وي در خصوص عقد بيع قاهـل به استثنا مي‏شود به اين مضمون كه در عقد بيع نص خاص وجود دارد. به استناد نص خاص نهي النبي عن بيع الغرر، اگرشرط مجهول عقد را غرري سازد (هر چند متضمن نوعي غرر باشد) موجب بطلان بيع مي‏شود ولي اگر عقد را غرري نسازد، چنين شرطي خود باطل است و مبطل نيست. شيخ انصاري بدون هيچ گونه استثناء و به استناد مطلق قاعده للشرط قسط من الثمن مي‏گويد : در هر جا كه شرط مجهولي در عقد وجود داشت، به نحوي مستلزم غرر است كه مبطل عقد مي‏باشد چون به هر حال احد عوضين را مجهول مي‏سازد.ممكن است شرط معلومي ضميمه شرط مجهولي شود، اين جزء معلوم موجب صحت عقد نمي‏گردد ولي اگر شرط مجهول تابع امر معلوم باشد، به صحت عقد خللي وارد نمي‏گردد. در مورد شرط صفت مي توان مثال آورد كه اگر فروشنده بگويد اين ماهي را(كه معلوم است) با خاويارهاي داخل شكمش مي‏فروشم به فلان مقدار، ايرادي ندارد، ولي اگر خاويارهاي داخل شكم ماهي(كه معلوم نيست) را به همراه ماهي بفروشدبه مبلغ معين، ايراددارد. لذا بايد ملاحظه نمود آيا قسمت مجهول تابع است يا متبوع. اگر متبوع باشد، از نظر علامه در تذكره ايرادي ندارد. به هر حال، اگر مطلقا قائل بشويم به اينكه للشرط قسط من الثمن، بايد با شيخ هم عقيده شد و در همه موارد شرط مجهول را موجبي براي بطلان عقد دانست. ولي قانون مدني اين نظر را قبول نكرده و تنها شرط مجهولي كه موجب جهل به احد عوضين باشد، مبطل مي‏داند و مثلا''در موردي كه شرط مجهول منجر به عدم قدرت برتسليم مبيع شود، ساكت است. به نظر مي‏رسد قانون مدني درغير موردي كه شرط مجهول منجر به جهالت احد عوضين شود، چهره شرط را فرعي و تبعي مي‏داند و از اينرو است كه مجهول ماندن آن را سببي براي بطلان عقد نمي‏داند.نكته بعدي اينكه اگر در مبطل بودن شرط باطل اختلاف شود، سخن قائل به صحت عقد مقدم داشته مي‏شود يعني سخن كسي كه قائل است شرط تنها خود باطل است وبطلان به عقد سرايت نمي كند، مقدم داشته مي‏شود. لذا اگر بايع و مشتري در مجهول يا معلوم بودن زمان تحويل مبيع اختلاف كنند، قول مدعي معلوم بودن مقدم داشته مي‏شود چون در صورت مجهول بودن اجل، عقد باطل مي‏گردد.مفاد شرط نبايد مستلزم امر محال باشدشرط ششم از شرائط صحت شروط اين است كه مضمون شرط نبايد در بردارنده امر غير ممكن باشد. مثال بارزي كه فقهاء براي اين شرط آورده اند، اين است كه شخص بگويد اين جنس را به شما مي‏فروشم به شرط اينكه مجددا‌'' به خودم بفروشي. در وجه بطلان اين شرط علامه مي‏گويد اين امر مستلزم دور است كه عقلا'' محال مي‏باشد. ولي اگر شرط كند كه او بديگري(ثالث) بفروشد، اين درست است چون منافاتي با كتاب و سنت ندارد. حالا اگر ثالث نخريد، در مورد مسئله احكام عقد فضولي جاري خواهد شد. به نظر مي‏رسد اگر بايع بگويد اين جنس را به شما مي فروشم به شرط اينكه اگر خواستي به كسي بفروشي من اولي به خريد باشم، اين عقد درست باشد. به هر حال، اصولا'' استلزام دور نيز استدلال موجهي نيست زيرا اگر علت را در اين مورد به معناي علت غائي بگيريم، اشكالي ايجاد نخواهد شد اگر بايع بر مشتري شرط كند براي اينكه وي آن مال را(با يك تمليك جداگانه) به خود او بفروشد. اين ايرادات موجب شده كه بعض فقهاي متاخر چنين شرطي را لازم نديده اند. توضيح تفصيلي اين مطلب در بحث بعدي خواهد آمد.آيا شرط فعل بايد در متن عقد باشد؟يكي از مسائل اختلافي بين فقهاء اينست كه آيا شرط بايد حتماً در ضمن عقد باشد يا چنين الزامي وجود ندارد. شرطي كه در ضمن عقد نيايد، ولي طرفين عقد برآن تباني نموده باشند را شرط بنائي يا شرط تواطئي مي‏گويند. مشهور فقهاء هر گونه الزام و وعده خارج از عقد(كه به نحوي به صورت شرط در ضمن عقد نيايد) را لازم الوفاء نمي‏دانند. لذا شرط بنائي اگر هيچ ارتباط لفظي و يا كتبي با عقد نداشته باشد، را يك الزام مستقل مي‏دانند حتي اگر اثر آن در خود عقد آشكار باشد. چنين الزام مستقلي تحت عنوان شرط ابتدائي مورد بحث فقهاء واقع گرديده است.شيخ طوسيو ابن براج و علامه حلي برخلاف مشهور، قائل به وجوب وفاء به چنين شروطي شده‏اند. شيخ انصاري شرط بنائي را بر دو گونه منقسم نموده مي‏گويد اگر طرفين در هنگام انعقاد عقد بكلي از شرط بنائي خود غافل باشند و قصد تاثير دادن بدان را نداشته باشند، قطعاً چنين شرطي واجب الوفاء نيست. ولي اگر بناي آنها بر تاثير دادن آن قرار گرفته و عالماً بدان و يا بنائاً بر آن، عقد را منعقد سازند، ممكن است وجوب وفاء داشته باشد و سخن شيخ طوسي كه قائل به صحت شرط بنائي شده را نيز بر همين مورد حمل مي‏كند. شيخ انصاري در استدلال مي‏گويد اگر وفا كردن به عقد ممكن نباشد، مگر با مد نظر قراردادن شرط، بگونه اي كه اگر از شرط غفلت بشود، عقد تجاره عن غير تراض گردد، مثل شرط مذكور در ضمن عقد بوده و لازم الوفاء مي‏باشد زيرا مشمول عموم المومنون عند شروطهم مي‏شود.سائر علماء به نحو عموم قائل شده اندكه شرط بنائي واجب الوفاء نيست و حتي صاحب رياض بر مدعاي خود ادعاي اجماع دارد.شيخ انصاري مي‏گويد اينكه همه فقهاء براي فرار از ربا گفته اند انسان مي‏تواند زياده را ببخشد ولي در ضمن عقد نياورد، ياحكم به صحت بيعي داده اندكه در آن پدر جنسي را به فرزندش بفروشد كه مجددا'' فرزند وي به پدر گرانتر بفروشد تا پدر بتوانددر بيع مرابحه در مقام اقرار به راس المال گرانتر بدهد، معلوم مي‏شودكه شرط خارج از عقد وجوب وفاء ندارد و اجماعي كه صاحب رياض مدعي شده، درست است.شهيد ثاني مي‏گويد جائي كه فروشنده وثوق داشته باشدكه مشتري دوباره به او بر مي‏گرداند، بيع صحيح ولي اگر چنين وثوقي نداشته باشد، باطل است. نظر شهيد اين است كه اگر شخص اطمينان داردكه طرف مقابل جنس را دوباره به او مي‏فروشد، نه التزام قصدي به اين شرط پيدا مي‏كند نه لفظي. اگر لفظاً ملتزم نشود ولي قصداً ملتزم باشد و اطميناني هم به فروش مجدد وي نباشد(مثل اينكه مشتري بجاي پسرش به فردغريبه اي بفروشد) در صورتي كه مفاد آن محقق نشود، عقد معيوب است. يعني بايد التزامي در بين نباشد نه قصداً نه لفظاً. لذاشهيد گفته بايد اگر مي‏خواهد جنس به او برگردد، به مثل پسر و شاگرد بفروشد كه مطمئن باشد آن را به وي بر مي‏گرداند. اما در غير مورد پسر و شاگرد چون قصداً ملتزم شده اند، ايراد دارد.در ايراد به اين نظر، شيخ مي‏فرمايد عدم وجود التزام لفظي بر شرط باطل در عقد براي صحت بيع كافي است. البته اگر برعكس، التزام لفظي موجود باشد ولي به حسب قصد، التزامي وجود نداشته باشد، در آنجا نيز عقد درست است. در نظر شيخ، تمامي‏شروط بنائي تا زماني كه بصورت لفظ در نيامده شخص را ملزم نمي‏كنند و لذا خدشه اي به عقد وارد نمي‏شود و بناي قصدي بتنهائي يا لفظ بدون قصد، تاثيري در عقد ندارد. بر اين مبنا، ايشان در رد نظر شهيد مي‏گويد چه به آدم خاطرجمع بفروشيم كه مي‏دانيم مجددا'' آن را به ما مي‏فروشد و به شرطمان عمل مي‏كند چه آدم مطمئني نداشته باشيم، تا زماني كه باز فروختن به صورت شرط در ضمن عقد به زبان در نيايد، بيع صحيح است زيرا التزام قصدي صرف به صحت بيع لطمه نمي‏زند. شيخ مثال مي‏آورد به اينكه عدم ذكر مدت در نكاح منقطع آن را تبديل به دائم مي‏كند هر چند قصد شان نكاح دائم نبوده باشد. از اينجا معلوم مي‏شود كه شرط بنائي تا زماني كه در ضمن عقد نيايد، لازم الوفاء نيست. البته شيخ در ادامه مي‏گويد اگر التزام قصدي بگونه اي باشد كه بتوان ثابت نمود عقد مبنياً بر شرطي كه مقصود دو طرف بوده منعقدشده، نه تنها شرط باطل است از اين جهت كه در ضمن عقد نيامده، بلكه عقد را نيز باطل مي‏كند زيرا شرط از اركان عقد است و جزء عوضين محسوب مي‏گردد. وقتي شرط جزء عوضين باشد، بايد در ضمن عقد ذكر شود. مثلا'' اگر كسي منزلش را با اين التزام قصدي كه به يك ميليون تومان بفروشد، وارد عقد بيع شود ولي در هنگام عقد قيمت را ذكر نكند، اين بيع درست نيست زيرا ثمن در هنگام ايجاب و قبول بايدحتماً ذكر شوند. البته اگر كسي قائل شودكه شرط بنائي ركن عقد نيست، قاعدتاً با اين عقيده موافق نيست.قانون مدني ما تا آنجا كه به بحث مشروعيت جهت عقد بر مي‏گردد، از نظريه اي تبعيت نموده كه التزام قصدي صرف تا زماني كه بصورت لفظ در نيايد وجب ورود خللي به اركان عقد نمي داند ولي همين قانون در ماده ۱۱۲۸ خود تخلف از شرط صفت بنائي را در عقد نكاح موجب فسخ مي داند. بنظر ما خيار فسخ نكاح بجهت تدليس مي تواند يكي از مصاديق شرط صفت بنائي باشد كه فقهاء در كتب فقهي از آن ياد كرده اند ولي قانون مدني جز در مورد مصداق ماده فوق از آن بسكوت گذشته است. آيا شرط در ضمن عقد بايد منجز باشد؟گروهي معتقد شده اند كه شرط ديگري نيز لازم است و آن اينكه بايد شرط در ضمن عقد بصورت منجز باشد و خود شرط بر امر ديگري معلق نگردد. اينان بر اين باورند كه در صورتي كه شرط معلق، موجب تعليق در عقد بشود، عقد را باطل مي‏سازد. در توضيح اين نظر بايد گفت اگر ما قائل به بطلان عقد معلق شديم، بايد بگوئيم تعليق در شرط اگر به تعليق در عقد برگردد به عقد خلل وارد مي‏سازد. ولي اگر تعليق در شرط به تعليق در عقد بر نگردد، شرط عيب ندارد. از اين رو اگر شخص خانه اش را بفروشد به شرط اينكه مشتري آنرا تبديل به بستني فروشي نمايد ‏اگر درمحل دبستاني درست شد يا بگويد شما وكالت داري در فروش اين ماشين ولي اگر قيمت آن ناگهان پائين آمد، آنرا نفروش اين عقد بيع و وكالت صحيح است. ولي چنانچه بگويد اگر قيمت ماشين ناگهاني پائين نيامد وكالت در فروش آن داري، عقد وكالت صحيح نيست. با اينكه مفاد هر دو يكي است و هر دو مآلا''به يك امر بر مي‏گردند، ولي يكي بالاجماع صحيح و ديگري بالاجماع باطل است. زيرا در دومي عقدوكالت معلق است ولي در اولي معلق نيست. تعليق درخود وكالت صحيح نيست ولي در شرائط آن، درست است چون تعليق در شرط به تعليق درعقد بر نمي‏گردد مضاف بر اينكه دليلي بربطلان تعليق در شرط(بخلاف تعليق در عقد) نداريم.علامه مسئله اي را اشاره نموده كه اگرجنسي به ديگري بفروشد با اين شرط كه اگر او بخواهد بفروشد، او اولي باشد به خريد، چنين امري تعليق در شرط است و باطل مي‏باشد.شيخ مي‏گويد علامه كه قائل به بطلان شده از باب تعليق در شرط نيست، بلكه از باب استلزام دور است. به هر حال تعليق در شرط عيب ندارد ولي تعليق در عقد وفق نظر مشهور فقهاء موجب بطلان عقد است.اين مطالب در جائي مطرح مي‏شود كه ماقائل به صحت عقد معلق نباشيم. ولي همانطور كه در جاي خود گفته شده است، مي‏توان از عبارت ماده ۱۸۹(ق.م.) به صحت عقد معلق قائل شد زيرا در چنين عقدي انشاء بطور منجز و قطعي انجام مي‏گيرد و تنها اثر نهائي آن موقوف بر امرديگري مي‏شود لذا به دليل عدم امكان تعليق در انشاء، نمي‏توان در صحت عقد معلق ترديد نمود. بنابراين بايد گفت كه قانون مدني عقد معلق را پذيرفته و در اينرابطه از قول مشهور علما كه عقد معلق را جائز نمي‏دانند، پيروي ننموده است. البته اين قانون در مورد تعليق شرط بر امر ديگر، بياني ندارد. اگر تعليق در خود عقد جائز باشد، به قياس اولويت مي‏توان تعليق در شرط را نيز جائز شمرد. مثلاً مي‏توان عقد اجاره اي منعقد نمود ودر آن شرط تمليك عين نمود منتها آن شرط را معلق به پرداخت كل مبلغ مال الاجاره توسط موجر (بصورت يكجا ويا بعد از پرداخت آخرين قسط مال الاجاره) به مستاجر نمود(اجاره به شرط تمليك). قسمت دوم آثار شروط فعل در حقوق اماميه-ايراندر مورد آثار شرط فعل بعنوان يكي از اقسام شروط صحيحه، سئوالات متعددي مطرح گرديده است. اين سئوالات بقرار زيرند : آيا انجام فعل مشروط بر مشروط عليه واجب است و بر فرض وجوب، آيا وجوب تكليفي است و يا وضعي؟ آيا الزام و اجبار مشروط عليه بر انجام فعل مشروط ممكن است؟ چه هنگام فسخ عقد ممكن است؟ آيا عدم فسخ و مطالبه ارش ممكن است؟ آيا خيار فسخ در هنگام تلف عين و يا انتقال به ثالث هم موجود است؟ آيا خيار فسخ قابل اسقاط است و... آيا شرط فعل بر عليه غير متعاقديندرست است؟ ما به پاسخ به اين سئوالات بطور مستقل مي‏پردازيم. آيا شرطي‏كه متضمن انجام عملي از اعمال است، واجب الوفاء مي‏باشد؟يكي از سئوالاتي‏كه در فقه بدان پرداخته مي‏شود ولي درعلم حقوق ازآن سخني به ميان نمي‏آيد و شايد مهم ترين تفاوت علم حقوق باعلم فقه باشد، اين است‏كه در علم حقوق بخلاف فقه ضامن اجراي قوانين بصورت حكم تكليفي نيست و اگر هم بحث از واجب به ميان مي‏آيد، وجوب وضعي مراد است. به هرحال، شيخ به اين مسئله‏كه آيا وجوب دارد يا خير اشاره نموده است. وي مي‏فرمايد : مشهور فقهاء قائل به وجوب وفاء به شرط شده اند زيرا المومنون عند شروطهم هر چند جمله خبريه است ولي اين جمله خبريه در مقام طلب و بعث استعمال شده كه دلالت بر وجوب تكليفي دارد. پس اگر در متن عقد شرطي شد، بر مشروط عليه واجب است به شرط خود عمل نمايد. بعلاوه، شرط جزئي از عوضين است و مشمول اوفوا بالعقود نيز مي‏شود.در مقابل، شهيد ثاني با انتساب قولي به شهيد اول گفته وفاء به شرط جاهـز است نه واجب. مشروط عليه اگر به مفاد شرط جامه عمل بپوشاند، عقد لازم مي‏شود و اگر عمل ننمايد، براي مشروط له حق فسخ بوجود مي‏آيد. به هر حال، از نظر شهيد اگر مفاد شرط، انجام عملي‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنين تقييدي اين است كه عقد لازم تبديل به عقد جائز ‏شود.استنباط وجوب تكليفي كه شيخ بدان معتقد است، مورد انتقاد فقهاي بعدي مثل صاحب مستمسك عروه الوثقي و صاحب مصباح الفقاهه شده است زيرا از نظر ايشان اين وجوب وجوب وضعي است زيرا اگر واجب تكليفي باشد، اسقاط شرط و يا فسخ عقد بايد حرام باشد در حالي‏كه چنين نيست. لذا موثقه المسلمون عند شروطهم بايد به معناي نفوذ و التزام به شرط باشد كه يك حكم وضعي است. اگر وجوب رابه معناي وجوب وضعي بگيريم، قلمرو دو علم حقوق و فقه به همديگر نزديك شده و آنگاه سئوال بسيار مهمتري مطرح مي‏گردد كه آيا مشروط عليه را مي‏توان در صورت عدم ترتيب اثر به مفاد شرط مجبور به انجام آن نمود؟ آيا مي‏توان مشروط عليه را به انجام مفاد شرط مجبور نمود؟در خصوص اينكه آيا مي‏توان مشروط عليه را مجبور به انجام مفاد شرط نمود، اختلاف شده است. مشهور فقها قائل به امكان اجبار شده اند ولي ظاهر سخن علامه در تحرير و در تذكره خلاف آن است. علامه مي‏گويد اجبار وي لازم نيست هر چند وفاء به شرط امري واجب مي‏باشد. از شافعي دو قول نقل شده است كه اولي بر امكان اجبار و دومي بر عدم اجبار دلالت دارند. البته در مورد شرط كفيل و يا ضامن در بيع مثل اينكه بگويد اگر چنانچه جنسي كه به من مي‏فروشي متعلق حق غير در آمد، فلاني ضامن باشد قائل شده كه اجبار ممكن است. ماده ۶۹۷ (ق.م.) نيز بر همين مطلب دلالت دارد.شيخ انصاري به شيخ طوسي خرده مي‏گيرد كه ممكن نيست كسي به حديث المومنون براي صحت شرط تمسك كند ولي وجوب وفاء را قائل نباشد. وجوب وفاء حتي اگر قائل به اجبار متعهد بر انجام فعل نباشيم، لازمه تمسك به اين حدیث است.در خصوص الزام به انجام مفاد شرط، صميري مي‏گويد اگر حق از گونه حق بايع باشد، الزام به وفاء به شرط لازم نيست ولي اگر از گونه حق الله باشد، وفاء و اجبار لازم است. محقق ثاني دو وجه، يكي براي الزام و ديگري براي عدم الزام به وفاء به شرط ذكر كرده است. - براي وجه عدم الزام، مي‏گويد فروشنده براي قرار از عقد مي‏تواند آنرا فسخ كند. - براي وجه الزام نيز به ظاهر روايت المومنون عند شروطهم استناد نموده است. پس بنا بر نظر محقق ثاني اگر حكم به وجوب وفاء نموديم، دو حالت پيدا مي‏شود : هم مي‏شود او را اجبار نمود و هم مي‏توان قائل به عدم اجبار شد.شهيد ثاني در مسالك نيز همين قول را دارد و قائل به اصل عدم وجوب وفاء است.در جاي ديگر با استناد به آيه وفاء و روايت المومنون قائل به وجوب وفاء شده است. ظاهركلام اين دو بزرگوار اين است كه هر جا كه وجوب وفاء لازم است، اجبار به وفاء به شرط نيز لازم مي‏باشد وهر جا واجب نباشد، اجبار هم لازم نيست.شيخ انصاري در رد سخن علامه و محقق ثاني مي‏گويد اين سخن در نهايت سستي است چون خيار براي موردي است كه فرد نمي‏تواند عقد را فسخ كند يعني از قبل براي مشروط له خيار جعل نشده است، بلكه پس از ياس از وفاء به شرط، انسان به خيار تمسك مي‏جويد. مشروط له تا آنجا كه ممكن است، مي‏خواهد شرط محقق شود و اگر تمامي تلاش هايش به نتيجه نرسيد، به عنوان آخرين تير تركش به فسخ معامله روي مي‏آورد. يعني پس از تعذر شرط، براي وي خيار پيدا مي‏شود.عده اي ايراد گرفته اند كه در صورت الزام به انجام فعل، رضايتي كه لازمه انعقاد عقد است، از بين مي‏رود. چون مشروط عليه شرط نموده كه خود با رضايت كامل مفاد شرط را انجام دهد. شيخ اين ايراد را قبول نمي‏كند زيرا از نظر وي انجام خود عمل در عالم خارج ملاك است و رضايت نقشي در آن ندارد البته اگر شرط فعل مقرون به داشتن رضايت خودش باشد، ديگر قطعا'' نمي‏توان او را الزام به انجام فعل مشروط نمود. به هر حال، شيخ مي‏گويد وفاء واجب است و مشروط عليه بايد به شرطش عمل كند ولي اجبار بر انجام مفاد شرط را جائز مي‏داند زيرا مشروط له مالك شرط است و مي‏تواند مشروط عليه را به انجام مفاد شرط الزام كند. مستفاد از آيه اوفوا بالعفود و حديث قدسي المومنون عند شروطهم اين است كه مشروط عليه بايد به انجام شرط الزام شود و حق امتناع و ترك ندارد. پس به عقيده شيخ وفاء، لازم ولي اجبار جائز مي‏باشد.آيا مشروط له در صورت تخلف مشروط عليه از انجام مفاد شرط بلافاصله مي‏تواند عقد را فسخ كند يا بايد بعد از الزام او و نا اميدي از اجبارمشروط عليه مبادرت به فسخ عقد كند؟ از ظاهرسخن شهيدثاني در لمعه چنين بر مي‏آيدكه تا حد امكان بايد مشروط عليه را الزام نمود و در صورت ياس، نسبت به فسخ اقدام نمود. ايشان تشبيه نموده اند مسئله شرط را به عوضين كه متبايعين مي‏توانند طرف ديگر را ملزم به دادن ثمن و مثمن نمايند و اگر اجبار ممكن نشد، به فسخ روي مي‏آورند.ولي علامه در تذكره بر اين باور است كه مشروط له از همان اول محتار است بين فسخ و الزام. مرحوم شيخ انصاري مي‏گويد : وجهي ندارد با تمكن از الزام، اختيار فسخ را براي مشروط له ثابت بدانيم. در مواردي كه اجبار ممكن است، حاكم مي‏تواند از باب ولايتي كه بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نيابت باشد، به ديگري واگذار نموده و اجرت آن را از مشروط عليه مطالبه نمايد.شهيد اول معتقد است اگر مفادشرط انجام عملي‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنين تقييدي اين است كه عقد لازم تبديل به عقدجائز ‏شود.شهيد ثاني با انتساب به شهيد اول تفصيل داده است بين دو مورد :- اگر شرط در ضمن عقد به گونه اي باشد كه مجرد عقد در تحقق آن كافي باشد، اين عقد از ابتدا لازم است (مثل مورد شرط نتيجه).- اگر شرط انجام عملي را پس از عقد بر انسان واجب نمايد، اين عقد لازم نيست چون امري براي عقد شرط شده است كه از آن منفصل است به خلاف مورد اول كه ايجاب و قبول خود بخود براي تحقق شرط كافي بود.حال كه عقد معلق بر انجام عملي كه ممكن التحقق است شده است، خود عقد نيز ممكن التحقق يعني جائز مي‏شود و اين است معناي تبديل عقد لازم به جائز. در حقيقت چنين عقدي با اينكه به حسب انشاء و ظاهر معلق نيست ولي به لحاظ ماهيت آن معلق است.شهيد ثاني نهايتا'' قول به لازم بودن عقد را اقوي مي‏شمارد و وفاي به شرط را واجب مي‏داند، چه شرط از نوع اول باشد(شرط نتيجه) و چه از نوع دوم (شرط فعل). بعد فرموده آنچه را كه شهيد اول در بعض تقريرات خود گفته از آنچه در متن لمعه آمده، بهتر است. چون در متن لمعه قائل شده كه شرط فعل وجوب وفاء ندارد ولي در بعض تقريراتش قائل به تفصيل شده است و فقط شرط فعل را لازم الوفاء نمي‏داند.شيخ انصاري با سه استدلال نظر شهيد را رد مي‏كند. وي مي‏فرمايد :- مطلق شرط، چه شرط فعل وچه شرط نتيجه، لازم الوفاء هستند و آنچه راكه شهيد ثاني از بعض تقريرات شهيد اول نقل نموده مخالف متن لمعه نمي‏داند زيرا محل اشكال جائي است كه شرط از نوع شرط فعل باشد نه شرط نتيجه. در مورد اخير همه علما معتقدند مفاد شرط لازم الوفاء است.ثانياً قول به بطلان كه به شهيد اول نسبت داده شده كه وي شرط را در ضمن عقد به منزله تعليق مي‏داند، درست نيست زيرا معناي شرط درضمن عقد تعليق نيست. عقد مشروط، عقد معلق نيست بلكه عقد مقيد است. به علاوه، قواعد لفظيه نيز اين گونه سياق را در عبارت “شرط” تلقي مي‏كنند نه تعليق. اگر معاوضه را معلق بر شرط بنمايند، عقد معلق مي‏شود ولي اگر عوضين را مقيد به شرط كنند، اين التزامي در عقد است. ادات شرط ادات خاصه به خود دارند در حاليكه “لو” در زبان عربي از ادات تعليق است. پس ادات شرط يا براي تقييدعقد مي‏آيند يا براي اضافه نمودن التزامي بر التزامات ديگر.ثالثاً اگر عقد، معلق بر امر محتمل الوقوع شود، بيع اساساً فاسد مي‏گردد نه اينكه براي مشروط له حق فسخ عقد موجود باشد. چون در فرض آن شرط، فرد، ملتزم به اين معاوضه شده است. لذا اختيار فسخ با معلق بودن عقد سازگاري ندارد. اگر عقد معلق باشد، بيع بكلي باطل است چون عقد صحيح را مي‏توان فسخ نمود نه عقد باطل را.اختلاف شهيد اول با شيخ اين شد كه شهيد اول مي‏گويد شرط فعل لازم الوفاء نيست و از همان اول براي مشروط له حق فسخ پيدا مي‏شود ولي شيخ قائل شده است كه شرط فعل لازم الوفاء است.ما با توجيه ديگري از سخن شهيد، هيچ كدام از اشكالاتي كه شيخ به شهيد گرفته را وارد نمي‏دانيم. شرط فعل مي‏تواند به اقسام زير منقسم شود :- گاهي شرط به معناي تقييد است يعني قيد يكي از دو عوض قرار مي‏گيرد.- گاه مقصود ازشرط التزام به انجام كاري در ضمن انشاء معاوضه مي‏باشد.- گاهي هم مراد از شرط فعل در عقد، تعليق عقد است. اگر مراد از تعليق اين نوع اخير باشد، ايرادهاي شيخ به شهيد وارد است يعني همان طور كه شيخ فرمود، عقدبه بطلان سر در مي‏آورد نه به فسخ . ولي اگر ملكيت مبيع مقيد به شرط فعل نباشد بلكه از اين جهت مطلق باشد و در عوض، لزوم عقد، معلق باشد به تحقق شرط، در اين صورت كه اگر به شرط وفا شد، عقدلازم الوفاء است و اگر به شرط عمل نشد، طرف ديگر مي‏تواندعقد را فسخ كند. پس اگر تعليق در اصل معاوضه بود، ايراد شيخ به شهيد وارد بود و ليكن هر چند در استدلال شهيد عبارت تعليق آمده، ولي معناي آن، تعليق در اصل معاوضه نيست، بلكه تعليق در لزوم است.اين ايراد را به شيخ، مرحوم عبدالله مامقاني، سيد محمد حسين اصفهاني معروف به كمپاني و سيد محمد كاظم طباطبائي نيز درحواشي خود در كتاب مكاسب اشاره نموده اند. ايشان گفته اند در جائي‏كه تعليق در لزوم عقد باشد، اگر مشروط عليه از مفاد عقد تخلف نمود، عقد جائز مي‏شود. به خصوص آقاي كمپاني مي‏گويد چه اشكال دارد كسي در شرط به لحاظ تعليق آنرا داراي اشكال بداند ولي اين تعليق منجر به پيدايش حق فسخ براي طرف مقابل شود نه حق ابطال عقد يعني مرادش از تعليق، تعليق در لزوم باشد نه تعليق در اصل معاوضه.قانون مدني در ميان نظرات فوق (نظرشهيداول، علامه حلي و شيخ انصاري)، از نظر مشهور يعني نظريه شيخ، تبعيت نموده است. اين قانون در ماده ۲۳۸ خود در باره امكان اجبار ملتزم به شرط مقرر مي‏دارد “هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء به شرط نمايد” . بدينوسيله قانون مدني در مرحله اول اجبار متعهد را بعنوان راه حل اساسي و نهايتاً فسخ را بعنوان آخرين دارو تجويز مي‏نمايد. ماده ۲۳۸ (ق.م.) نيز در تاييد استثنائي بودن امكان فسخ اعلام مي‏كند “هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور ولي انجام آن بوسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي‏تواندبه خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند”. ماده ۴۷ قانون اجراي احكام مدني نيز ترتيب آن را معين مي‏كند. اين ماده فقط در مورد كارهاي مشروطي كه جنبه مالي دارند و لازم نيست توسط شخص متعهد انجام شود، وارد شده است. در اين موارد اجراي دادگاه به هزينه محكوم عليه وسيله انجام شرط را فراهم مي‏آورد.در مواردي كه انجام كار مشروط قائم به شخصيت ملتزم است، تنها راه اجبار محكوم عليه، اجبار مالي اوست و دادگاه مي‏تواند براي هر روز تاخير ملتزم را بطور غير مستقيم به اجراي شرط وادار كند (تبصره ماده ۴۷). اين اجبار غير مستقيم در ماده ۷۲۹ آئين دادرسي مدني قديم تحت عنوان جريمه دير كرد انجام تعهد در تعهدات قائم بشخص آمده بود ولي در آئين دادرسي مدني جديد در ماده ۵۲۲ اين امكان را فقط در مورد تعهدات پولي آنهم در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه پذيرفته است. بهر حال تمييز اينكه اجراي مفاد شرط قائم به شخص مشروط عليه است يا خير، با دادگاه است.بااين حال در مورد شرط ضمان، ماده ۲۴۳ (ق.م.) جكم استثنائي وضع نموده است. اين ماده به اجمال مقرر مي‏دارد كه “هر گاه در عقد شرط شده باشد كه ضامني داده شود واين شرط انجام نگيرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت”. در اين ماده به امكان اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط، اشاره اي نشده است. دليل وضع حكم استثنائي براي ضمان كه در ماده ۳۷۹(ق.م.) نيز آمده است و همچنين كليه در موارد مشابه ضمان مثل شرط رهن و شرط دادن كفيل اينست كه در آن موارد قانونگذار بر مبناي غلبه چنين فرض كرده است كه نه با هزينه او مي‏توان انجام فعل مشروط را فراهم آورد و نه اجبار ملتزم ممكن است. ولي اگر در مورد خاصي ثابت شود كه اين اجبار امكان داشته است(مانند رهن دادن عين معين) مشروط له حق فسخ عقد را ندارد. البته مشهور فقهاء براي اين موارد نيز استثنائي قائل نيستند. آيا درخواست عدم فسخ و مطالبه ارش ممكن است؟شيخ انصاري معتقد است اگر به جبر هم نتوانستيم انجام فعل مشروط را عملي سازيم، مشروط له فقط حق فسخ دارد و نمي‏تواند مطالبه ارش نمايد، زيرا شرط فعل، قيد معنوي است و قابل مقابله با مال نمي‏باشد. ايجاب و قبول بر يك كل تجزيه ناپذير جاري شده و بيع و تمليك با ملاحظه آن كل انجام شده است يعني انجام معامله بدون قيد و شرط مراد نبوده لذا نمي‏توان مقداري از ثمن را در مقابل قيد و مقداري را در مقابل عقد قرارداد. از اين رو براي مشروط له فقط حق خيار فسخ باقي مي‏ماند.شيخ در مقام دفع سئوال مقدر كه چرا در مورد خيار تخلف وصف و ياخيار عيب حق مطالبه ارش موجود است ولي دراينجا نيست، مي‏گويد : درآن موارد نص خاص موجود است كه بر اساس آن مي‏توان مطالبه ارش نمود ولي در اين خصوص نصي موجود نيست.بر خلاف شيخ، علامه و صميري قائل به امكان مطالبه ارش شده اند. زيرا اين عده عمل فائت را قابل تقويم به پول مي‏دانند كه به نسبت مي‏توان از مبلغ معامله كسر نمود. شيخ انصاري سخن علامه را كه بالاخره شرط را ما با ازاي قسمتي از ثمن مي‏داند كه اگر كمتر بشود مي‏توان آنرا به پول تقويم نمود، خالي از وجه نمي‏داند ولي يك ايراد به آن وارد مي‏سازد بدين مضمون كه شرط، قيد موضوع معامله است نه اينكه موضوع معامله منقسم شده باشد به ثمن و شرط. مثلاً اگر در فروش پارچه، دوختن آنرا نيز شرط كند، پارچه دوخته شده مراد خريدار است نه پارچه، بعلاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود، قابليت تبعض پيدا مي‏كرد ولي موضوع معامله، نفس عمل خياطي است كه قابل تبعض نيست لذا نمي‏توان در مقابل قيد، قيمتي را قرارداد. به هر حال، شيخ مي‏فرمايد سخن علامه خالي از وجه نيست و مي‏توان درخواست ارش و يا اجرت عمل را نمود.قانون مدني نيز به تبعيت ازنظر مشهور فقه اماميه و بر خلاف قانون فرانسه امكان مطالبه ارش را نفي نموده است.آيا حق فسخ مشروط له در صورتي كه عين تلف و يا به ثالث منتقل شده محفوظ است؟شيخ انصاري مي‏فرمايد : حق فسخ متعهد له در هيچ حال از بين نمي‏رود بدين صورت كه اگر عين مال در هنگام فسخ موجود باشد، عين آن و اگر عين موجود نباشد، بدل آن مسترد مي‏گردد. در صورتي كه با وجود تصرف بعدي ، وفاي به شرط ممكن باشد، آن تصرفات محكوم به صحت مي‏باشند.اما اگرتصرفي نموده كه با انجام آنها، وفاي به شرط غير ممكن باشد، بهترين وجوه از نظر شيخ اين است كه كارها و تصرفات مذكور با اجازه مشروط له صحيح و اگر اجازه نكند، همگي باطل مي‏‏شوند. يعني عقدي كه صحيحاً واقع شده و از زمان عدم تنفيذ به بعد باطل ‏گردد. پس با تصرف، خيار فسخ به جهت تخلف شرط ساقط نمي‏شود. البته اگر خود مشروط له تصرفي كند كه انجام شرط را متعذر گرداند و تصرف وي نيز به معناي التزام به عقد بدون شرط باشد، خيار وي ساقط مي‏گردد.آيا خيار فسخ مشروط له عند تعذر الشرط، قابل اسقاط است؟خيار فسخ، حق است كه مثل ساهـر خيارات قابل اسقاط است چون هر ذي حقي مي‏تواند از حق خود صرف نظر كند. اگر شخص از حق خود صرف نظر نمايد وفق ماده ۲۲۴ (ق.م.) مثل اين است كه اصلاً شرطي در معامله قيد نشده باشد لذا در صورت اسقاط شرط باطل ، از بابت حذف آن از عقد خيار فسخ بوجود نمي‏آيد.شرط فعل به نفع ثالثدر موردامكان شرط به نفع ثالث ترديدي بين فقهاء وجود ندارد. مثال هاي متعددي در ابواب مختلف فقه مي‏توان يافت كه در آنها شرط به نفع ثالث شده است. البته اگر ثالث فرزند و يا خدمتكار مشروط له باشدكه به نحوي شرط به نفع آنها، به خود مشروط له بازگشت نمايد، در حقيقت آنها ثالث محسوب نمي‏گردند. در مورد ثالث حقيقي، قبول وي شرط صحت عقد است چون در اين خصوص، شرط به نفع ثالث در حكم هبه اي به وي را دارد كه قبول متهب شرط صحت آن است. قانون مدني در ماده ۱۹۶ امكان تعهد به نفع ثالث را بيان نموده و در ماده۳۲۱ آن را استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها دانسته است. به هر حال، تعهد به نفع ثالث كه وفق ماده ۱۹۶ بايد در ضمن قراردادي آمده باشد، معمولا'' بصورت شرط تبعي درضمن عقد مندرج ‏مي گردد كه اگر اين شرط از نوع شرط فعل باشد، ارتباط مستقيم با بحث ما پيدا مي‏كند.سئوال عمده اي كه در اين تيتر بدان مي پردازيم، اين است كه در صورت تخلف مشروط عليه از انجام مفاد شرط آيا ثالث منتفع مي‏تواند اجبار وي را بخواهد يا خير؟ و اصولا'' چه كسي حق مطالبه اجراي مفاد قرارداد را دارد؟ شارط يا ثالث منتفع از عقد؟در اينكه شارط چنين حقي دارد، ترديدي نيست. وي در صورت نوميد شدن از اين اقدام، عقد را فسخ مي‏كند زيرا به تبع تراضي اواست كه نفعي به ثالث رسيده است. ولي با اينكه مشروط له نمي‏تواندحقي‏كه به سود ثالث ايجاد شده را اسقاط كند، ثالث سلطه اي بر ملتزم از جهت اجبار وي به انجام مفاد عقد پيدا نمي‏كند.پيدايش حق به نفع ثالث، وي را در قرارداد شركت نمي‏دهد لذا حق فسخ عقددر صورت عدم ايفاي تعهد، قائم به شخص مشروط له و قائم مقام قانوني وي است و هم اوست كه در صورت تخلف شرط مي‏تواندعقد را فسخ كند. لذا بعنوان تعذر وفاي به شرط، ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد مگر اينكه متعاقدين چنين حقي را براي مدت معيني به وي داده باشند (ماده ۳۹۹ ق.م).يكي از عمده ترين شواهد تعهد به نفع ثالت، بيمه عمر است ولي همين شاهد مثال استثناهاي بسياري بر قواعدعمومي تعهدبه نفع ثالث دارد مثلا'' قانونگذار ايران احتمالاً به تبعيت از قانون فرانسه براي منتفع حق دعوي مستقيم بر عليه ملتزم را شناخته است. اين امرنشان مي‏دهد شرط به نفع ثالث در معنائي كه در فقه و قانون مدني است، رعايت نشده است. ما بدليل طولاني شدن اين مقاله از ورود در جزئيات بيشتر شرط به نفع ثالث پرهيز مي‏نمائيم.شرط فعل به ضرر ثالثاگر شرط فعل عليه ثالث به نحوي به عدم قدرت وي بر انجام مشروط عليه برگردد، شكي در بطلان آن وجود ندارد. پس اگر سخن از اين شرط به ميان مي‏آوريم كاملاً مستثني از اين مورد است. از تعريفي كه ماده ۲۳۴ از شرط فعل بدست مي‏دهد، مي‏توان اصل امكان درج چنين شرطي را دريافت. اين ماده مي‏گويد : شرط فعل آنست كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود.در مورد شرط به زيان شخص ثالث نيز به نظر مي‏رسد، قبول ثالث مبني بر انجام فعل موضوع شرط، ملاك صحت عقد باشد. اگر ثالت ‏انجام مفاد شرط را قبول نكند، مشروط له خيار فسخ دارد. ولي اگر اجازه كند، سئوال شده كه آيا آثار عقد فضولي را مي‏توان برچنين عقدي جاري ساخت ياخير؟ آقاي كاتوزيان پاسخ مثبت به اين سئوال داده و معتقد شده نظريه معامله فضولي قاعده اي است كه در مورد عقود تمليكي و عهدي يكسان اجرا مي‏شود و نبايد آنرا ويژه معاملات تمليكي بر مال غير دانست. با اين حساب، قبول ثالث مبني بر انجام عمل، عقد را از زمان انعقاد موثر مي‏سازد نه اينكه عقد به منزله پيشنهادي باشدكه بايد مورد قبول ثالث قرار گيرد. هر چند سخن ايشان در مورد اصل نظريه درست است ولي بايد گفت در فقه نيز نظريه معامله فضولي منحصر به معاملات تمليكي بر مال غير نمي‏باشد، بلكه در مورد نكاح نيز وارد شده و كمتر كتاب فقهي است كه به مسئله نكاح فضولي نپرداخته باشد.مقايسه تطبيقي حقوق فرانسه با حقوق اسلام - ايراندر حقوق اسلام و ايران به عقدي كه در ضمن آن شرط فعل شده، عقد مشروط يا مقرون به شرط مي‏گويند. با تعريفي از عقد مشروط به شرط ((Condition در حقوق فرانسه داشتيم، معلوم مي‏شود عقد مشروط در اين معنا كاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ايران به عقد مشروط اينچنيني عقد معلق مي‏گوئيم(ماده۱۸۹ ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفين موقوف به تحقق امر ديگري است و تا آن امر تحقق نيافته، عقد هيچ گونه اثري ببار نخواهد آورد و موجد تعهدي براي طرفين نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار مي‏آورد لذا عقد مشروط عقدي است منجز كه در بر گيرنده تعدادي از تعهدات فرعي و تبعي بوده و جدا از اركان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در كليت خود مورد سئوال قرار نمي‏دهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعي) تابع قوانين ويژه اي نيستند بلكه بعضي از آنها به لحاظ مسائل و مشكلاتي كه ايجاد كرده اند، بطور جداگانه مورد بررسي قرار گرفته‏اند، در حالي كه در حقوق ايران و فقه اماميه بحث شروط جايگاه مهمي را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اينكه شروط در ضمن عقد با همان اشكالي در حقوق اسلام وجوددارد، ديده مي‏شوند ولي فصل جداگانه اي به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دليل آن اين است كه در حقوق فرانسه هر تعهدي الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غير آن، در حالي كه در حقوق اسلام بطور سنتي با تعهد ابتدائي مخالفت شده است و براي الزام آور ساختن تعهدات ابتدائي، آنها را در ضمن عقدخارج ديگري از عقود معينه لازمه مي‏آورده اند. براي همين است كه در فقه و قانون مدني كه در بحث شروط در ضمن عقد از فقه اماميه تبعيت كرده، فصل مخصوصي را به اين امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدني با وجود ماده ۱۰ كه نفوذ قراردادهاي خصوصي را تنها منوط به عدم مغايرت صريح با قانون مي‏داند، قاعدتا'' بايستي جايگاه بحث شروط در ضمن عقد بي‏رنگ تر از اين بحث در فقه اماميه در شكل سنتي آن باشد ولي نويسندگان قانون مدني با رعايت جانب احتياط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدني مورد بررسي قرار داده اند. رعايت اين احتياط موجب آن شده كه در دفاتر اسناد رسمي معمولا'' شروط ابتدائي را ضمن يكي از عقود معينه مثل عقد لازم صلح بياورند. تفاوت در تقسيم بندي هادر حقوق ايران، تعهد به عدم انجام فعل قسيم سائر تعهدات نيست، بلكه آنرا تحت همان عنوان تعهد به فعل آورده‏اند در حالي‏كه در حقوق فرانسه تعهد فعل و عدم فعل در كنار هم و قسيم همديگرند. دليل آن اين است كه تعهد به فعل غير ممكن، باطل و مبطل عقد است ولي تعهد به عدم فعل فقط باطل است و موجب فساد عقد نمي‏شود(ماده ۱۱۷۳ كد سيويل).در قانون مدني و كدسيويل به خلاف فقه اماميه، شرائط صحت اعمال حقوقي چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است يعني در قسمت اول شرائط عمومي براي صحت همه عقود و در قسمت بعدي شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسي گرفته شده است. در فقه اماميه بخش مستقلي به شرائط عمومي معاملات اختصاص نيافته بلكه هر عقد بطور جداگانه تمامي شروط صحت و شروط تاثير آثار آن بصورت يك جا مورد مطالعه قرار گرفته است ولي در عوض، براي شروط در ضمن عقد، جايگاه ويژه‏اي در نظر گرفته شده است.در كد سيويل شروطي كه مي‏توانند به صورت شرط تبعي درضمن عقد بيايند، هم بايد شرائط عمومي قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصي مربوط به شروط را كه به صورت موردي تحت مطالعه قرار گرفته اند.در حقوق اسلام شرط تبعي چه در ضمن عقد معوض وچه غير معوض با عقد اصلي پيكره واحد را تشكيل مي‏دهند كه از حيث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلي است ولي بطلان شرط به ابطال عقد نمي‏انجامد مگر در بعض موارد كه وجود شرط موجب تزلزل يكي از شرائط اساسي صحت عقد شود و استقلال عقد اصلي را مخدوش نمايد ولي اين وابستگي شرط به عقد در صورتي است كه شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائي يا شرط بعدي، كه در ضمن عقد نمي آيند، بعنوان تعهدي مستقل از عقد هستند.طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدني ما موجب ايرادي بزرگ شده است و آن اينكه آيا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود كه در ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ آمده، شرائط صحت عقود را نيز بايد دارا باشد؟مرحوم دكتر امامي معتقد شده است كه شرائط صحت شروط كافي براي صحت آنها مي‏باشد و از سكوت در مقام بيان قانون و همچنين ماده ۱۰ (ق.م.) مي‏توان استنباط نمود كه شرائط مندرج در ماده ۱۹۰ كه براي همه عقود لازم هستند، براي صحت شروط لازم نمي‏باشند.در مقابل، بعض ديگر حقوق دانان معتقد شده اند كه تبعي بودن شرط هيچ تغييري در ماهيت اصلي آن نمي‏دهد و شرائط ماده ۱۹۰ كه ناظر به تمامي قراردادهاست بايد در هر حال محترم شمرده شوندچه تعهد تعهدي مستقل باشد و چه تبعي و در ضمن عقد ديگر. به نظر ما اين سخن اخير منطقي تر به نظر مي‏رسد چون حتي با وجود ماده ۲۲۳ (ق.م.) كه اصالت صحت را در باب شروط بيان مي‏دارد، چنين موردي مجراي جريان اصل نيست چون اصل در جائي جريان دارد كه دليل نداشته باشيم. چگونه مي‏توان مثلاً معتقد شد كه موضوع شرط كه خود انجام يك عمل حقوقي است بتواند در صورت اكراه منعقد شود؟ و يا در صورت تصريح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ اين با منطق حقوقي مانوس نيست كه قائل شويم عقد مكره اگر مستقلاً واقع شود، غير نافذ، واگر تبعي باشد، نافذ است.  تفاوت در شرائط صحتدر بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومي صحت قراردادها نيست زيرا از نظر ما بديهي است شروط در ضمن عقد بايد شرائط ماده ۱۹۰ قانون مدني(معادل ماده ۱۰۰۸ كد سيويل) را نيز داشته باشند، بلكه مراد ما شرائط صحت شروط به معني اخص مي‏باشد. يكي از شرائط صحت شروط كه هم در حقوق ايران ديده مي‏شود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون مي‏باشد ولي در حقوق فرانسه دو مورد ديگر يعني عدم مخالفت بانظم عمومي و اخلاق حسنه نيز به چشم مي‏خورد كه در قانون ايران و فقه اسلام وجود ندارد.گروهي از حقوق دانان كلمه “نامشروع” مذكور در بند ۳ ماده ۲۳۲(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومي نيز سرايت دهن و براي اين كار از ماده ۹۷۵(ق.م.) ياري جسته اند كه دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانين خارجي و قراردادهاي خصوصي مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومي باز مي‏دارد. ما اين استدلال را قوي نمي‏دانيم چون ماده ۲۳۲ در مقام بيان و احصاء تمامي موارد شروط باطل است. اين اطلاق كه در لسان علماء معاني و بيان اطلاق مقامي ناميده مي‏شود، بيانگر اين است كه اگر شرط ديگري لازم بود، در همين مجال لازم الذكر بود. البته در مورد ماده ۹۷۵ (ق.م.) ترديدي نيست كه از قانون فرانسه تبعيت شده است. به هر حال در حقوق اسلام شرط مخالف نظم عمومي و يا اخلاق حسنه به اين مضامين وجود ندارد و هر جا كه از نامشروع بودن شرط سخن بميان آمده، منظور عدم مخالفت با كتاب الله و سنت رسول و يا همانطور كه شيخ انصاري فرمود ما كتب الله علي عباده مي‏باشد. البته در فقه نيز همانطور كه گذشت در مواردي مضمون ماكتب الله، از مقوله حق است، ودر بعضي موارد، حكم شرعي است. فرق بين حكم و حق اينست كه حق قابل اسقاط، انتقال و ارث مي باشد در حاليكه حكم شرعي چنين قابليت هائي را ندارد. اين تقسيم بندي معادل تقسيم بندي كه در حقوق فرانسه از تقسيم قوانين به قوانين امري و تفسيري مي‏تواند باشد. در حقوق فرانسه، براي تمييز شرط خلاف قانون از ديگر شروط، قوانين را به قوانين امري(Les règles impératives) و قوانين تفسيري (Les règles supplétives)تقسيم نموده‏‏اند. شرط خلاف قوانين امرييا خلاف نظم عمومي و يا اخلاق حسنه نمي‏توان نمود(ماده ۱۱۷۲ كدسيويل) ولي شرط خلاف قوانين تفسيري اشكال ندارد. در فرانسه تلاش هاي زيادي براي تمييز اين دو سري قانون داده شده است و ملاك هاي بسياري بدست داده اند ولي بدرستي تمييز اين موارد روشن نيست و بايد در هر مورد از قرائن و امارات ويژه ياري خواست. در قانون مدني ما نيز آنجا كه سخن از نامشروع بودن شرطي مي‏شود، مراد شرطي است كه مخالف قواعد آمره باشد. در بعض عقود بلحاظ ويژگي هاي منحصر به فردشان مصاديق بخصوصي از شروط نامشروع ذكر شده است. مثلاً در عقد نكاح شرط خيار فسخ براي يكي از زوجين يا براي ثالث(ماده ۱۰۶۹ ق. م ) يا شرط فسخ نكاح براي زوجه يا انحلال خود بخود عقد نكاح در صورت عدم پرداخت مهريه زن توسط شوهر تا تاريخ معين، نفي شده است.اگر بپذيريم كه مورد عدم مخالفت با اخلاق حسنه نيز بايد به قانون مدني اضافه شود، مي‏توان مثال هاي ذيل را براي شرط مخالف اخلاق حسنه آورد. اگر در ضمن عقد بيع شرط شودكه زني براي تمتعات غير از دخول در هر يك ساعت به ازدواج موقت با مردان متعدد در آورد يا مردي بازانيه ازدواج موقت كند، هر چند در فقه اماميه بلا اشكال است، ولي بايد آنرا از مواردخلاف اخلاق حسنه شمرد. به نظر مي‏رسددر فقه مواردي وجود دارد كه مي تواند از مصاديق خلاف اخلاق حسنه بشمار آيند. مثلاً در مواردي انجام بعضي از كارها براي بعضي از اشخاص خلاف مروئت تلقي شده است. بنابراين اگر مثلاً در عقد بيع شرط شود كه امام جمعه مسجد در ملاء عام ساندويچ بخورد يا قاضي شهر روزي دو ساعت در حمام لنگ در اختيار مردم قراردهد! اين شروط اگر بدليل غير عاقلانه بودن باطل نشوند، بدليل خلاف اخلاق حسنه باطل هستند. در فقه گفته شده اين اعمال، فرد را از عدالت ساقط مي‏كند. به هر حال، خلاف اخلاق حسنه و ياخلاف نظم عمومي بودن، عناوين مستقلي از مشروع بودن بشمار مي‏روند كه تفصيل آن را در قواعد عمومي قراردادها بايد جستجو نمود.در خصوص نامشروع بودن،(والبته غير مقدور بودن ويا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومي) يكي از تفاوت هاي مهم حقوق ما با حقوق فرانسه اين است كه در حقوق فرانسه شرط غير مشروع و يا شرط غير مقدور اساسا''باطل و مبطل است ولي در حقوق ما چنين شرطي فقط باطل است و بطلان به عقدساري نيست. البته همانطور كه در بخش اول متذكر شديم، در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دليل مخالف رد مي‏شود بدين معني كه اگر ثابت شود كه شرط غير مشروع انگيزه قاطع وجازم در تصميم گيري آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نمي‏گردد و فقط شرط باطل از پيكره عقدكنده و بدور ريخته مي‏شود. بدين صورت مفاد قانون مدني ما با كد سيويل در مورد ماده ۹۰۰ كد سيويل يكسان است يعني در موردي كه شرط باطل موجب فساد عقد نمي‏شود ولي با ماده ۱۱۷۲ كد سيويل در تعارض است چون در مورد شرط غير مشروع و يا غير مقدور مقرر مي‏دارد كه در اين موارد بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي كند.ولي در هر حال ويژگي كد سيويل نسبت به قانون مدني اين است كه در آن كد انگيزه و يا سبب جازم و قاطع طرفين بر انعقاد قرارداد مد نظر قرارگرفته است ولي به دوشكل مختلف : در ماده ۹۰۰ آن كد اصاله الصحه را در مورد عقد مشروط به شرط فاسد پذيرفته ودر ماده ۱۱۷۲ اصاله البطلان را در اين مورد قبول كرده است. در مورد اول، اگر دليل اقامه شود كه شرط باطل علت قاطع وجازم و اولي در تصميم گيري طرفين بر انعقاد هبه بوده است، عقد هبه باطل است ولي در مورد دوم بايد ثابت شودكه شرط غير مشروع و يا غير مقدور سبب قاطع و جازم بر انعقاد عقدنبوده است كه بتوان حكم به صحت عقد داد. البته شيخ انصاري همان طوري كه در پايان قسمت دوم بيان شد، همين مطلب را عنوان مي‏سازد يعني بااينكه شيخ قاهـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولي مي‏گويد اگر شرط و يا كلا'' قيودي كه براي عقود در نظر گرفته مي‏شوند، حالت ركنيت براي عقد داشته باشند، به گونه اي كه در خارج آن قيد و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در اين موارد شرط باطل منجر به فساد عقد مي‏گردد. ما تقريبا'' مشابه اين سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ۲۰۰ ق. م. داريم و فقهاء نيز در جاهـي كه شرط از قبيل شرط صفت باشد، ترديدي در بطلان عقد نمي‏بينند.يكي از وجوهي كه اخيرا'' در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعي كه معادل واژه شرط فعل است ديده مي‏شود، اين است كه مفاد شرط نبايد در مخالفت با عموميت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. اين شرط عبارت ديگري از شرط مخالف مقتضاي عقددر حقوق ايران است. مثلا'' در مورد شروط رافع مسهـوُليت اين مبنا در بعضي از آراء دادگاه عالي فرانسه مورد لحاظ قرار گرفته است. نها اين بوده آنهتتفاوت در ضمانت اجراي شرط فعل در حقوق ايران وفق ماده ۲۳۷ (ق.م.) “هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل بايد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است، بايد آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله مي‏تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي به شرط نمايد”. در قراردادهاي مالي هر گاه متعهد از وفاء به شرط فعل خودداري نمايد، مشروط له مي‏تواند اجبار او را در ايفاء به شرط از دادگاه بخواهد واگر اجبار متعهد به انجام شرط غير مقدور ولي انجام آن به وسيله شخص ديگر ممكن باشد، دادگاه مي‏تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم كند و هر گاه اجبار مشروط عليه ممكن نباشد و فعل هم از اعمالي نباشد كه ديگري بتواند انجام دهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (مواد۲۳۷ تا ۲۳۹ ق.م.)اين خيار فسخ به علت تخلف شرط فعل ويژه قراردادهاي مالي است. در نكاح نظربه اينكه بقاء و تثبيت خانواده مورد نظر بوده، موارد فسخ محدوداست وتوسط قانون اين موارد را پيش بيني شده است لذا در غير اين موارد نمي‏توان خيار فسخ براي مشروط له قائل شد و فقط مي‏توان به او حق داد در صورت ورود زيان ناشي از تخلف از شرط، جبران آنرا از مشروط عليه بخواهد.ما در فقه اسلام ديديم كه مطالبه ارش غير ممكن است، در حالي‏كه در حقوق فرانسه دعوي ضرر و زيان به عنوان راه حل اساسي در مواردي كه به تعهد شرط فعل عمل نمي‏شود، پذيرفته شده است. البته همانطوركه گذشت در بعض موارد به طور استثنائي اجبار متعهد را مي‏توان مطالبه نمود در صورتي كه اين اجبار منع قانوني نداشته باشد و اصولا'' ممكن بوده و با نظم عمومي و اخلاق حسنه نيز در تعارض نباشد.در مورد شرط فعل ثالث، مستفاد از ماده ۲۳۴(ق.م.) كه شرط به فعل غير را ممكن دانسته، موردي است كه متعهد وسيله اجبار غير بر انجام موضوع شرط را دارد و به نفوذ خود بر ديگري اطمينان دارد. در سائر موارد به نظر مي‏رسد حقوق ايران تمايل دارد كه آنرا نوعي معامله فضولي بداند. اين در حالي است‏كه حقوق فرانسه آنجا كه شرط فعل بر عليه ثالث باشد، مخالف صريح اصل نسبي بودن آثار قراردادها تلقي شده و لذا درج چنين شرطي غير ممكن است. در موردي كه شرط به نفع ثالث باشد، قبول وي شرط صحت عقد است.منابعشهيد ثاني، اللمعه الدمشقيه، ج ۳ ص ۵۰۶شيخ مرتضي انصاري، المكاسب المحرمه، جلد ۲ چاپ رحلي قديم چاپ بنگاه معتقدي دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، ۱۳۷۶ شركت انتشار با همكاري بهمن برنا دكتر امامي، حسن، حقوق مدني، جلد ۱ چاپ انتشارات كتاب فروشي اسلاميه  كد سيويل فرانسه چاپ ۱۹۹۲ عبدالله مامقاني، مناهج المتقين چاپ انتشارات مرتضويه نجف ۱۳۴۴ قانون مدني ايرانوسايل الشيعه، شيخ حر عاملي چاپ دار احياء التراث العربي ملا احمد نراقي، عواهـد الايام، چاپ انتشارات بصيرتي قم علامه حلي تذكره الفقهاء ج۱ حسيني عاملي، سيد محمد جواد، مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه طوسي، شيخ محمد حسن، الخلاف چاپ انتشارات دانشگاه تهران دكتر دياني، عبدالرسول، مقايسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه اماميه و حقوق ايراندكتر دياني، عبدالرسول، حقوق خانواده، انتشاارت اميددانش تهران ۱۳۷۹ ترجمه وتحقيق پيرامون ابواب مضاره مساقات، اجاره مزارعه از كتاب شريف خلاف شيخ طوسي رساله فوق ليسانس دانشگاه تهران در رشته فقه ومباني حقوق اسلامي. شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الكلام جلد ۲۳ فرهنگ حقوق دكتر حسينقلي كاتبي انتشارات گنج دانش چاپ ۱ سال ۱۳۶۳شهيد ثاني، اللمعه الدمشقيه، ج۳ از ده جلدي هاي چاپ بيروتPhilippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ۱۹۶۹ FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L'acte juridique, éd. Armand Colin, ۷ème éd. Paris, ۱۹۹۶  F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, ۶ème édition ۱۹۹۶, éd. Précis Dalloz MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, ۱۹۸۸  Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ۲- Contrat ۵ème éd. LITEC ۱۹۹۵ STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle encore un avenir? L'actualité juridique- Propriété immobilière, ۱۹۹۶ p. ۵۶۸-۵۷۲ Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ۲- Contrat ۵ème éd. LITEC ۱۹۹۵ Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz ۱۹۷۰ Ch. ۲۸۱چند سایت حقوقی..........